康得新122億失蹤真相撲朔迷離。先有證監(jiān)會(huì)因涉嫌信披違規(guī)對(duì)康得新及控股股東等立案調(diào)查，后有康得新2018年年報(bào)被出具非標(biāo)審計(jì)意見，存放于北京銀行（601169）的122億去向不明，實(shí)際控制人鐘玉被公安機(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施。

　　在監(jiān)管部門的持續(xù)關(guān)注下，康得集團(tuán)與北京銀行的《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》終于浮出水面，5月16日康得新公告中披露，已經(jīng)向北京銀行發(fā)出《商務(wù)函》，指出：《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》因違反法律而自始無效，要求恢復(fù)相應(yīng)子賬戶的獨(dú)立性，并保留采取進(jìn)一步法律行動(dòng)維護(hù)相關(guān)公司利益的權(quán)利。

　　該份《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》是否具有法律效力？北京銀行根據(jù)該協(xié)議劃撥康得新資金是否需要承擔(dān)責(zé)任？不僅康得新提出了質(zhì)疑，而且萬千股民也在關(guān)注。

　　證券維權(quán)資深律師，北京德恒(寧波)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人張志旺稱《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》或類似協(xié)議普遍存在，但因《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》發(fā)生糾紛進(jìn)入訴訟程序的很少。

　　2018年最高人民法院曾審結(jié)了威海富海華液體化工有限公司與中國長(zhǎng)城（000066）資產(chǎn)管理股份有限公司山東省分公司金融借款合同糾紛案件，該案中也涉及《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》，但最高院沒有對(duì)該協(xié)議的合法有效性作出評(píng)判。張志旺律師認(rèn)為，判斷北京銀行的《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》有無法律效力需要看以下三點(diǎn)：

　　(1)是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定？康得新公告稱《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》違反了《上市公司治理準(zhǔn)則(2018)》和《商業(yè)銀行法》。

　　不過《上市公司治理準(zhǔn)則(2018)》只是證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委共同制定的部門規(guī)章，不屬于法律和行政法規(guī)的范疇。《商業(yè)銀行法》盡管是法律，但不得侵害存款人權(quán)利的條文屬于禁止性條款，且侵害存款人是協(xié)議履行過程中的一種行為，所以該條文只能評(píng)判行為的合法性而不能以此來評(píng)判《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》的合法有效性；

　　(2)是否存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益情形？根據(jù)康得新《關(guān)于深交所關(guān)注函的回復(fù)(2019/05/11)》內(nèi)容，康得集團(tuán)與北京支行簽訂《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》，康得新加入了該協(xié)議，由此康得新屬于協(xié)議的當(dāng)事人而不是第三人，因此北京銀行與康得集團(tuán)惡意串通的前提就不存在；

　　(3)是否以合法形式掩蓋非法目的情形？北京銀行與康得集團(tuán)簽訂該《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》時(shí)，如果明知康得集團(tuán)利用現(xiàn)金管理的形式來達(dá)到挪用或侵占上市公司康得新資金的目的的，則符合合同無效情形。

　　然而北京銀行是否明知，這事實(shí)不好判斷，相信警方也會(huì)對(duì)該事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。因?yàn)閾?jù)警方信息，目前康得新實(shí)際控制人鐘玉因涉嫌挪用資金等事宜被采取刑事強(qiáng)制措施。

　　張志旺律師稱，評(píng)判《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》合法有效性還有一個(gè)很重要原則，就是誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則，被稱為“帝王條款”，是指導(dǎo)民法特別是債法的最高指導(dǎo)原則，根據(jù)誠實(shí)信用原則可以解釋法律和彌補(bǔ)法律漏洞。

　　雖然《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》第三條約定“甲方(指康得投資集團(tuán))及成員單位保證其利用現(xiàn)金管理服務(wù)網(wǎng)絡(luò)所從事業(yè)務(wù)的合法性，保證資金的集中和管理符合甲方及成員單位的經(jīng)營(yíng)范圍及各項(xiàng)監(jiān)管要求……”，但北京銀行也是一家上市公司，應(yīng)當(dāng)知道《上市公司治理準(zhǔn)則(2018)》對(duì)上市公司的財(cái)務(wù)獨(dú)立性有明確要求；應(yīng)當(dāng)知道康得新的資金被“上撥下付”，如果涉及上百億的巨額資金應(yīng)需董事會(huì)或股東會(huì)通過；也應(yīng)當(dāng)知道按《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》約定履行，可能會(huì)存在上市公司康得新和控股股東資金混同甚至被挪用或侵占的風(fēng)險(xiǎn)。

　　北京銀行作為康得新2017和2018短期債的承銷商和資金托管行，更應(yīng)明知上述情形。所以《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》第三條條款有“此地?zé)o銀三百兩”的味道，北京銀行與康得新控股股東簽署《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》并同意康得新作為甲方成員加入的行為，與誠實(shí)信用原則相抵觸。

　　張志旺律師還表示，如果北京銀行通過該協(xié)議，相當(dāng)于上市公司康得新變相為大股東康得集團(tuán)借款提供存款質(zhì)押，則更違背誠實(shí)信用原則。

　　盡管《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》第四條約定“……由于甲方及成員單位間發(fā)生的資金劃轉(zhuǎn)行為而引起的任何糾紛(包括但不限于甲方及成員單位間發(fā)生的糾紛以及甲方及/或成員單位與第三方發(fā)生的糾紛)以及甲方及/或成員單位因此遭受的任何損失(包括但不限于甲方及/或成員單位被有關(guān)機(jī)關(guān)追究任何責(zé)任)，乙方均不承擔(dān)任何責(zé)任。”但如果北京銀行的行為被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定違反了誠實(shí)信用原則，并導(dǎo)致康得新?lián)p失的，按過錯(cuò)原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。