每經(jīng)記者 楊建 每經(jīng)編輯 何劍嶺

　　上市公司大股東為了公司的發(fā)展，設(shè)立私募搞投資無可厚非，但玩私募是一把“雙刃劍”，玩不好還會反噬自身。

　　近期，北京高級人民法院發(fā)布了關(guān)于優(yōu)選資本與加加食品(002650,股吧)的合同糾紛二審民事判決書。

　　據(jù)了解，加加食品大股東卓越公司和浙銀協(xié)同資本、優(yōu)選資本共同出資成立深圳景鑫投資從事投資業(yè)務(wù)。加加食品以保證人的身份蓋章出具《保證書》，并載明：鑒于優(yōu)選公司是契約型基金優(yōu)選資本少林地坤加加并購專項私募投資基金管理人，出資4億元成為景鑫中心優(yōu)先級有限合伙人，約定的優(yōu)選資本的收益為10%/年。卓越公司為加加食品大股東，加加食品自愿向優(yōu)選資本提供無限連帶責(zé)任保證擔(dān)保。而就是因為這份保證書，導(dǎo)致了后續(xù)的官司，那么優(yōu)選資本討要債務(wù)的事件法院是如何判的呢？

　　大股東搞并購私募基金

　　近期，北京市高級人民法院發(fā)布了優(yōu)選資本與加加食品集團(tuán)的合同糾紛二審民事判決書，優(yōu)選資本因與被上訴人楊振、肖賽平、湖南卓越投資、加加食品集團(tuán)股份有限公司合同糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院的民事判決，向法院提起上訴。這到底是怎么回事呢？

　　2017年6月20日，浙銀協(xié)同資本與卓越公司、優(yōu)選公司簽署合伙協(xié)議，約定各方發(fā)起設(shè)立深圳景鑫投資中心從事投資業(yè)務(wù)。浙銀協(xié)同資本系普通合伙人暨執(zhí)行事務(wù)合伙人、管理人，認(rèn)繳貨幣出資額100萬元，占出資總額的0.1664%。卓越公司、優(yōu)選公司為有限合伙人，分別認(rèn)繳貨幣出資額2億元、4億元，占出資總額的33.2779%、66.5557%，并以認(rèn)繳出資額為限對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　優(yōu)選資本因為出資4億元，為了獲得更好的保證，同日加加公司以保證人的身份蓋章出具《保證書》，載明：鑒于優(yōu)選公司系契約型基金優(yōu)選資本少林地坤加加并購專項私募投資基金管理人，出資4億元成為景鑫中心優(yōu)先級有限合伙人，約定的優(yōu)選公司收益為10%/年。卓越公司是景鑫中心的劣后級有限合伙人，為加加公司大股東。加加公司自愿向優(yōu)選公司提供無限連帶責(zé)任保證擔(dān)保；保證書一經(jīng)簽發(fā)不可撤銷。該《保證書》上加蓋有加加公司公章，楊振在法定代表人處簽名。

　　有了保證書還不算，還需要公證處公正。2017年6月28日，北京市方圓公證處出具公證書，載明優(yōu)選公司、楊振、肖賽平、卓越公司就《差額補(bǔ)足協(xié)議》向方圓公證處申請辦理賦予《差額補(bǔ)足協(xié)議》強(qiáng)制執(zhí)行效力公證。約定優(yōu)選公司可以獲得固定收益分配，分配方式為本金加上年化10%的收益。楊振、肖賽平、卓越公司自愿承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)，即如果優(yōu)選公司無法從合伙企業(yè)獲得上述收益，義務(wù)人有義務(wù)補(bǔ)足差額。

　　優(yōu)選資本要求提前結(jié)束

　　2017年9月4日，景鑫中心合伙人浙銀公司變更為乾信中心，國泰君安優(yōu)選資本少林地坤加加并購專項私募投資基金作為付款人，向景鑫中心募集監(jiān)督戶支付投資款合計27805萬元。不過在2018年4月27日，加加公司公告稱，加加公司控股股東卓越公司以及實際控制人楊振等所持加加公司股份全部被司法凍結(jié)。2018年6月1日，上述股份被司法輪候凍結(jié)，同日加加公司16個銀行賬戶被司法凍結(jié)，被凍結(jié)賬戶余額290.45萬元，加加公司持有的2家全資子公司股權(quán)以及名下4宗土地、19處房產(chǎn)均被司法查封。

　　控股股東所持股份被司法凍結(jié)自然引發(fā)一系列問題。優(yōu)選公司于2018年7月向法院申請訴前財產(chǎn)保全并提起訴訟，法院據(jù)此對乙方及加加公司等主體實施凍結(jié)銀行賬戶、查封股票等財產(chǎn)保全措施。2018年7月16日，優(yōu)選公司向楊振、加加公司等發(fā)出《差額補(bǔ)償通知書》，要求提前結(jié)束景鑫中心，按照差額補(bǔ)足協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)償，景鑫中心應(yīng)付優(yōu)選公司契約型基金的投資本金和投資收益，差額補(bǔ)償價款合計2.8億元。

　　2018年11月5日，優(yōu)選公司訴至一審法院，請求判令卓越公司等履行約定的補(bǔ)償義務(wù)，加加公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。不過在2019年7月3日，方圓公證處出具不予出具執(zhí)行證書決定書。公證處認(rèn)為，依據(jù)《差額補(bǔ)足協(xié)議》，當(dāng)基金終止分配基金財產(chǎn)時，被申請執(zhí)行人承諾對差額部分承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。現(xiàn)在基金并未自然終止，申請執(zhí)行人只是主張因被申請執(zhí)行人存在違約行為，要求提前終止基金。基金財產(chǎn)尚未實際分配，故不予出具執(zhí)行證書。

　　2020年6月11日，優(yōu)選公司與卓越公司、楊振等簽訂《和解協(xié)議》，乙方基于《合伙協(xié)議》應(yīng)向甲方清償?shù)娜總鶆?wù)本金金額合計為27805萬元，利息合計為4170.75萬元；2020年6月28日，景鑫中心委托長沙萬千糧油向國泰君安優(yōu)選資本少林地坤加加并購專項私募投資基金匯款1.8億元。2020年6月30日優(yōu)選公司出具收款確認(rèn)函，且加加公司亦主張其不應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，故優(yōu)選公司主張加加公司對楊振、肖賽平、卓越公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任或過錯賠償責(zé)任，無事實及法律依據(jù)。

　　未經(jīng)股東大會擔(dān)保無效

　　一審法院認(rèn)為，優(yōu)選公司主張依據(jù)《合伙協(xié)議》及《差額補(bǔ)足協(xié)議》的約定，楊振、肖賽平、卓越公司應(yīng)承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)，向其支付債務(wù)本金9805萬元及按照年化利率10%的標(biāo)準(zhǔn)計算的目標(biāo)收益。

　　法院認(rèn)為，優(yōu)選公司訴訟后，其與楊振、卓越公司簽訂《和解協(xié)議》，對債務(wù)的履行達(dá)成一致，該協(xié)議亦屬當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)為有效?！逗徒鈪f(xié)議》簽訂后，卓越公司委托案外人向優(yōu)選公司支付了首筆清償款1.8億元、卓越公司將其持有的北京森根比亞生物工程技術(shù)公司43.47%的股權(quán)過戶至優(yōu)選公司名下應(yīng)認(rèn)定《和解協(xié)議》已實際履行且優(yōu)選公司對此予以認(rèn)可。

　　雙方官司的焦點(diǎn)在于上市公司加加食品的保證書是否有效。關(guān)于加加公司應(yīng)否對楊振、卓越公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任一節(jié)，法院認(rèn)為，首先優(yōu)先公司針對楊振、卓越公司等的訴求未獲支持，本案中加加公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任不具有事實基礎(chǔ)；其次公司法規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！奔蛹庸臼巧鲜泄?，其出具《保證書》對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保時，卓越公司系加加公司控股股東，楊振系加加公司實際控制人，依據(jù)規(guī)定，加加公司提供的案涉擔(dān)保，必須經(jīng)股東大會決議。

　　值得注意的是，加加公司針對案涉?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保并未經(jīng)股東大會決議，加加公司時任法定代表人楊振簽名并加蓋公司公章的行為，構(gòu)成合同法法定代表人越權(quán)代表。在此情況下，優(yōu)選公司主張擔(dān)保有效，則應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其對股東大會決議進(jìn)行了審查。法院認(rèn)為，優(yōu)選公司明知加加公司系上市公司，其未按照加加公司的章程以及公司法的規(guī)定對加加公司提供擔(dān)保的行為進(jìn)行審查，不構(gòu)成善意，故加加公司出具的《保證書》應(yīng)為無效。

　　如果上市公司實際控制人或法定代表人，繞過法定程序，利用上市公司擅自為其債務(wù)提供擔(dān)保，其無力償還債務(wù)，上市公司是否為其承擔(dān)償還義務(wù)？對此有私募人士表示，之前最高人民法院對公司違規(guī)擔(dān)保的效力提供了裁判標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)上市公司擔(dān)保債權(quán)人的形式審查義務(wù)，同時明確上市公司違規(guī)擔(dān)保的規(guī)定，即上市公司對外擔(dān)保未經(jīng)決策或決策文件被撤銷或無效的，則該對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。