這兩天談萬科大戰(zhàn)似乎有些不合時宜。

　　7月12號南海仲裁庭宣布了對中國極端不利的仲裁結(jié)果，朋友圈都炸了鍋。如今討論一個房地產(chǎn)企業(yè)的并購，仿佛有些商女不知亡國恨的容貌。不過，國際法、海洋法都有專業(yè)人士研討，俺根本不懂，也就不去湊這個繁華了。

　　俺也就懂點(diǎn)公司證券法，還是接著聊聊萬科大戰(zhàn)吧。12日下午南海仲裁結(jié)果發(fā)布，吸收了萬眾注目，而12日晚上21點(diǎn)半前后，現(xiàn)任萬科的獨(dú)立董事華生在微博上也爆了一個料：宣布其證明寶能“質(zhì)押股權(quán)向華潤巨額融資并直接增持萬科”。這可能招致華潤和寶能直接構(gòu)成了分歧行動人，法律結(jié)果很嚴(yán)重。

　　在此前，萬科工會起訴寶能，以為寶能在信息披露上有瑕疵，但指控脆弱無力，估量效果不會太好。假如華生的行動可以成立，則寶能和華潤就不只僅是信息披露的瑕疵問題了，按規(guī)則其必需發(fā)出全面收買要約，在要約完畢前不得行使表決權(quán)，并且還要因虛假陳說行為承受其他處分。

　　我們來從頭講起。

　　一、收買的監(jiān)管制度

　　實(shí)質(zhì)上，收買不過是收買人購置目的公司股東手上持有的公司股權(quán)，也就是股權(quán)買賣而已，一個愿買一個愿賣，與政府沒啥關(guān)系。所以普通的公司收買，只是適用公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的普通規(guī)則，法律上并無特別的監(jiān)管請求。但上市公司有很多公眾股東，也就是散戶，這些人信息缺乏，很容易被人忽悠賤賣了股票，所以法律提供了一系列對收買上市公司行為的監(jiān)管制度。

　　詳細(xì)與萬科大戰(zhàn)相關(guān)的監(jiān)管制度主要是兩套：一套叫權(quán)益披露制度，就是請求任何人持有一家上市公司5%的股權(quán)時，必需報告和公告;以后每增減5%，還要報告和公告，公告期間和爾后2日，中止買賣，所謂“慢走規(guī)則”。另一套叫強(qiáng)迫要約制度，即在收買人持有目的公司股權(quán)到達(dá)30%以上時，強(qiáng)迫請求收買人向一切股東發(fā)出收買該公司全部或者局部股份的要約。(是收買全部還是局部股份?在中國理論中，收買人假如能在30%的時點(diǎn)停下來，其能夠選擇;但假如其曾經(jīng)超越30%，則只能或者申請豁免或者收買全部股份了，后者叫全面要約)。

　　權(quán)益披露的目的是要給上市公司的中小股東預(yù)警，讓他們留意到有新的大股東進(jìn)來了，有收買的可能。強(qiáng)迫要約制度的目的是要在上市公司的控制權(quán)發(fā)作轉(zhuǎn)移時(立法者推定30%就構(gòu)成了控制權(quán)轉(zhuǎn)移)，給中小股東退出的選擇權(quán)。當(dāng)公司控制人從李嘉誠變成李嘉欣時，你所投資的公司從“李超人”掌控改為了顏值擔(dān)當(dāng)，你能否要重新思索一下這個投資?為了維護(hù)你，法律強(qiáng)迫請求李嘉欣向公司一切股東發(fā)出收買要約，你能夠選擇是賣股票給李嘉欣，還是留下來與她共擔(dān)風(fēng)險。我的選擇?那還用問嗎?(因而，2005年證券法修正，將原來的全面要約請求改為能夠全面也能夠局部要約，違犯了該制度的本意，邏輯不分歧，應(yīng)該是立法妥協(xié)的結(jié)果)。

　　當(dāng)然，這兩套制度在理論上都有爭議。權(quán)益披露制度使得收買人的企圖過早暴露，挫傷收買人搜索恰當(dāng)收買目的的積極性，減少了外部收買對公司內(nèi)部人監(jiān)控的壓力。強(qiáng)迫要約制度可能迫使收買人必需收買超出本人必需的股份，增大了收買本錢。美國只采用了權(quán)益披露制度，但沒有慢走規(guī)則，更是堅決回絕強(qiáng)迫要約制度。我們這套強(qiáng)迫要約制度是從英國和香港學(xué)習(xí)過來的。

　　依照公告，目前寶能持有的萬科股票只要25%，不到30%，主要適用權(quán)益披露制度。萬科工會起訴寶能，也主要在這方面挑刺。但假如寶能和華潤構(gòu)成分歧行動人，兩者的持股就要兼并計算。目前兩人總共持有萬科40%的股份，超越30%，那就只能或者申請豁免強(qiáng)迫要約義務(wù)，或者發(fā)出全面要約，或者減持到30%以下，此外，還要遭到相應(yīng)的處分。

　　在哪個層面應(yīng)戰(zhàn)寶能，效果并不一樣。

　　二、萬科的出招

　　先來看萬科目前的出招。

　　據(jù)媒體報道，7月5日，深圳羅湖法院受理了萬科工會起訴寶能方損傷股東利益義務(wù)糾葛案。

　　先說說起訴主體資歷。有人就工會作為被告浮想聯(lián)翩，開端討論什么公司是股東一切還是利益相關(guān)方一切等理論。其實(shí)沒那么復(fù)雜。依照萬科的公告，萬科工會不斷是萬科的小股東，在2015年6月31日還持有萬科6700萬股的股票，占比0.61%。

　　所以，萬科工會是以小股東的身份，而不是以職工代表的身份起訴寶能。這個訴權(quán)其實(shí)自身就有爭議。由于訴請的理由是寶能在權(quán)益披露方面存在瑕疵，這在證券法上屬于虛假陳說行為。在立案制度變革之前，證券虛假陳說的民事賠償訴訟，請求以監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處分作為前置程序。當(dāng)然，在立案變革之后，前置程序被取消了。但本案訴由并非虛假陳說的民事賠償，而是損傷股東利益，能否在虛假陳說類訴訟上如此另辟蹊徑，恐怕最高法院要就此頭疼一段時間。

　　萬科工會的訴訟懇求也很有意義，五項訴訟懇求互相關(guān)聯(lián)，能夠簡化為：

　　(1)請求判決寶能方買入萬科5%之后的購置行為無效;

　　(2)如何矯正上述無效購置呢?請求判處寶能方在限售期滿后賣出(瞧瞧，還不允許立即賣，要等限售期滿才干賣);

　　(3)在賣出之前，不許寶能方行使表決權(quán)等股東權(quán)益;

　　(4)懇求判決允許萬科在此期間召開的股東大會上不將寶能方的表決權(quán)票數(shù)計入股東大會有效表決權(quán)數(shù)，同時允許萬科回絕寶能方的各種股東提案(購置都無效了，都不能行使股東權(quán)了，這些還用說嗎?另外，股東大會是以列席股東代表表決權(quán)計算分母的，與董事會不同);

　　(5)由寶能方承當(dāng)訴訟費(fèi)用。

　　夠狠吧。不過呢，違背權(quán)益披露的義務(wù)，法律上只規(guī)則了依照虛假陳說來處置?！蹲C券法》第193條關(guān)于虛假陳說只規(guī)則了責(zé)令矯正、嚴(yán)重正告、罰款之類的行政處分，(《收買方法》第75條有所擴(kuò)展，但效能值得疑心)，民事義務(wù)也只要賠償之類的布置。萬科工會提出的諸如買入行為無效、責(zé)令賣出、限制股東權(quán)等懇求，都沒有法律上的根據(jù)。因而，固然最近一兩年有多起權(quán)益披露的糾葛訴至法院，但在深圳康達(dá)爾(000048,股吧)、上海新梅等案中，被告此類訴求都沒有得到法院支持。

　　當(dāng)然，中國不是判例法國度，以前法院沒有在判決中支持，不等于以后法院不會支持;這個中央的法院不支持，不等于那個中央的法院不支持。即便同一個中央法院，不支持康達(dá)爾的訴求，也不等于不會支持萬科的訴求，畢竟后者可是宇宙第一大住宅地產(chǎn)公司，中央政府重點(diǎn)支持的全球500強(qiáng)企業(yè)。

　　不過，咱不糾纏這些爭議問題，先看看訴訟理由能否成立吧。普通而言，在虛假陳說類案件中，假如不設(shè)前置程序，被告就需求證明虛假陳說具有嚴(yán)重性。否則信息披露文件中隨意哪里有個無關(guān)緊要的錯別字，披露人就要承當(dāng)義務(wù)這誰都受不了。恰恰在這點(diǎn)上，萬科工會的訴訟理由存在問題——萬科工會在寶能方權(quán)益披露文件中隱惡揚(yáng)善找到的幾個瑕疵，很難滿足嚴(yán)重性請求。

　　萬科工會訴訟的第1個理由是：寶能方在權(quán)益披露的時分，沒有向證監(jiān)會報告。猛一看這個訴求，俺都懵懂了，寶能方都發(fā)布權(quán)益披露報告了，難道沒有向證監(jiān)會報告?認(rèn)真見地條請求，權(quán)益報告方應(yīng)當(dāng)“向中國證監(jiān)會、證券買賣所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告”。

　　俺這沒有實(shí)踐操作經(jīng)歷的，還真不曉得理論中如何向中國證監(jiān)會、證券買賣所和上市公司同時提交報告和通知，也搞不明白，萬科工會如何曉得寶能沒有向證監(jiān)會提交書面報告?

　　但假定萬科工會是對的，寶能方一時忽略，沒有向證監(jiān)會提交書面報告，這在法律操作上存在瑕疵。但問題是：這能構(gòu)成嚴(yán)重性瑕疵嗎?普通而言，虛假陳說的嚴(yán)重性是指對投資者決策可能形成影響，或者引發(fā)股價動搖。假如寶能方在該做權(quán)益披露的時分沒有披露，估量肯定構(gòu)成嚴(yán)重，但僅僅是在披露時沒有同時向證監(jiān)會提交書面報告，會影響投資者的投資決策?我看多半不會。

　　這種瑕疵，多半由證監(jiān)會處置即可。如今沒看到證監(jiān)會埋怨，萬科工會倒出來替證監(jiān)會仗義執(zhí)言了。

　　萬科工會第2個理由是中心，提出3點(diǎn)證明寶能方存在虛假陳說，其中只要第一點(diǎn)值得討論。

　　萬科工會責(zé)備寶能方在2015年8月26日持股到達(dá)了15%時，沒有實(shí)行披露義務(wù)。查萬科公告，2015年8月27日，萬科本人發(fā)布《關(guān)于股東權(quán)益變動的提示性公告》，宣布接到寶能方通知，后者購入了4.96%的萬科股票。這固然沒有采用簡式權(quán)益報告的方式，但依照收買方法規(guī)則，在6個月內(nèi)，已披露權(quán)益報告的投資者因具有權(quán)益的股份變動需求再次報告和公告權(quán)益報告的，能夠僅就與前次報告不同局部作出報告、公告。因而，8月27日寶能方的報告，只對不同局部，其實(shí)也就是股份變動作出報告，省略其他相同內(nèi)容，也是允許的。

　　萬科工會還責(zé)備寶能方在2015年11月27日持股曾經(jīng)到達(dá)第一大股東，卻沒有發(fā)布詳式報告書。首先，法律只規(guī)則了第一大股東在持股缺乏20%時，權(quán)益披露時要做詳式報告，沒說在成為第一大股東的時辰，必需立即披露詳式報告，而普通的權(quán)益披露義務(wù)是在持股變動到達(dá)5%時才發(fā)作。

　　其次，即便寶能方愿意在成為第一大股東時披露，寶能方也做不到啊。寶能方只曉得本人的持股狀況，不曉得他人的持股狀況，華潤此前也在增持，寶能方?jīng)]法查萬科其他股東的持股數(shù)量，不曉得本人曾經(jīng)是第一大股東了啊。實(shí)踐上，萬科在12月7日才發(fā)布公告，宣布寶能方是第一大股東。

　　第一大股東變化這個事，從道理上來說，應(yīng)該是上市公司本人來發(fā)布吧?由于只要上市公司本人才有權(quán)每天看到各個股東的持股數(shù)質(zhì)變化。嚴(yán)厲講來，第一大股東變化應(yīng)該算是證券法第67條所說的嚴(yán)重信息，上市公司有及時發(fā)布暫時報告的義務(wù)。深交所因而去問詢寶能為啥不及時披露，也是醉了。萬科工會還因而責(zé)備寶能方違背信息披露義務(wù)，更是可笑。

　　理由2和3都與此有關(guān)，也就不再贅述了。

　　三、華生的神助攻

　　依照上面的剖析，萬科工會的起訴只是在權(quán)益披露方面雞蛋里挑骨頭，但由于權(quán)益披露自身只是一種信息披露布置，功用也只是預(yù)警，所以即便勝利挑出骨頭，也很難追查義務(wù)，更不能起到障礙進(jìn)而擊敗寶能收買步伐的效果。

　　要想起到作用，就要動用強(qiáng)迫要約制度。依照規(guī)則，要約價錢不得低于寶能在要約前6個月內(nèi)支付的最高價錢。假如可以迫使寶能向全體股東以20元發(fā)出要約，大家猜猜，一切散戶會不會把手上的股票都賣給它呢?那畫面，想想都美。

　　寶能會買買買不斷買到30%，然后發(fā)出要約嗎?我看可能性不大，萬科的市值將近2000億了吧，即便潮汕老板都來支持，寶能就能接得下?

　　但寶能假如就是不買超越30%怎樣辦?那最好的方法就是把他人的股份算到他的頭上來，這就要用到分歧行動人的概念。依照法律規(guī)則，假如兩個以上投資者之間經(jīng)過協(xié)議、其他布置共同擴(kuò)展其所能支配的上市公司的表決權(quán)，則這些投資者就是分歧行動人，其持有的股份應(yīng)兼并計算。

　　自從華潤和寶能同時在6月的某個深夜前后發(fā)布相同態(tài)度的聲明后，對兩者構(gòu)成分歧行動人的猜想就沒有斷過。但分歧行動這件事，是兩人之間的意義協(xié)商，假如不公之于眾，根本很難查實(shí)。所以《收買方法》只能采取對某些特殊關(guān)系主體推定的方式。方法羅列了11種狀況，說投資者只需滿足這11種狀況的，“如無相反證據(jù)”，“為分歧行動人”。這11種狀況根本上描繪都是投資者之間存在某種特殊關(guān)系，例如投資者受同一主體控制，或者投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系，等等。

　　華潤和寶能，一個是央企，一個是中央私營企業(yè)，很難滿足這11種狀況。因而，對寶能和華潤是分歧行動人的質(zhì)疑，不斷以來沒有任何證據(jù)，只能猜想，這也就只能由深交所出面問詢。一旦寶能和華潤明白承認(rèn)，也就只能算了。

　　但7月12日夜晚華生在微博發(fā)言，宣布其證明寶能“質(zhì)押股權(quán)向華潤巨額融資并直接增持萬科”。

　　華生并且說：“電話查證此事屬實(shí)”。這狀況可就完整不一樣了。

　　華生指控的分歧行動人狀況，是收買方法羅列的11種狀況中的第5種：“銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者獲得相關(guān)股份提供融資布置”。華潤假如經(jīng)過質(zhì)押提供資金給寶能去買萬科股票，顯然就構(gòu)成了第5種所說的狀況。這個時分，假如沒有相反證據(jù)，收買方法推定他們是分歧行動人。證明有固然艱難，但證明沒有，更是艱難。這也是收買方法在這里采用推定方式的重要緣由。

　　普通狀況下，假如只像華生披露的截圖那樣，看到寶能將鉅盛華的股權(quán)質(zhì)押給華潤，最多只能證明華潤和寶能之間有過一次買賣。但市場上兩個主體之間發(fā)作買賣很正常，除非兩者之間有全面的協(xié)作聯(lián)營關(guān)系，很難據(jù)此推斷兩者構(gòu)成分歧行動。要想證明此次股權(quán)質(zhì)押契合第5項所說分歧行動情形，必需證明：(1)此次質(zhì)押是為了融資，(2)融來的資金用于購置萬科股票;(3)華潤對此目的明知。

　　所以雖然該截圖此前就在坊間傳播，人民網(wǎng)(603000,股吧)以至以此做了一個報道，但只是陳說此一質(zhì)押事實(shí)，以至只是用暗示的方式表述：“質(zhì)押發(fā)作于2015年7月16日，也就是從2015年7月起，寶能集中買入萬科股票”。只是隱晦表達(dá)了某種疑心，連明白的揣測都沒有提出。

　　但我們來看看華生的表述吧：“看到人民網(wǎng)等說鉅盛華在去年寶能舉牌后質(zhì)押股權(quán)向華潤巨額融資并直接增持萬科。電話查證此事屬實(shí)”?？磥?，華生曾經(jīng)查證了上面說的三個要素了。據(jù)此，曾經(jīng)妥妥地能夠?qū)⑷A潤和寶能歸入第5種分歧行動的狀況了。雖然聽說華潤在13日下午出面承認(rèn)這事，但嫌疑犯當(dāng)然不會供認(rèn)本人違法。

　　既然華生曾經(jīng)都查證屬實(shí)了，證監(jiān)會顯然應(yīng)該行動了。

　　假如華生查證屬實(shí)，華潤和寶能構(gòu)成了分歧行動人，則(1)兩人兼并股份數(shù)量超越40%，兩人或者減持到30%以下(在限售期規(guī)則下，能否減持還是一個問題)，或者發(fā)出全面要約，以前6個月的最高價發(fā)出收買一切萬科股東手上一切股票的要約(由于兩人明顯不契合證監(jiān)會豁免強(qiáng)迫要約的條件);(2)華潤和寶能在此前答復(fù)深交所問詢時承認(rèn)分歧行動，構(gòu)成了虛假陳說，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)依此給予處分，相關(guān)投資者就此期間的股價損失能夠懇求賠償;(3)依照證券法規(guī)則，收買人沒有實(shí)行收買要約等義務(wù)的，責(zé)令矯正，在矯正前，不得行使相關(guān)股份的表決權(quán)。

　　這一下，還不有力打擊了華潤和寶能?

　　這就好比路上突然發(fā)現(xiàn)了一尸體，正好曾經(jīng)有兩人路過，派出所就去問問，人是不是你們殺的啊?假如這兩人答復(fù)不是，又沒有進(jìn)一步的證據(jù)，也就只能放過。但假如這時有死者的親人跳出來，說我看到就是這兩人殺的人。那警察必需先把兩人逮來好好調(diào)查調(diào)查吧?

　　我們?nèi)缃衩媾R的就是這種狀況：作為萬科獨(dú)董的華生，跳出來說寶能經(jīng)過股權(quán)質(zhì)押向華潤巨額融資并直接增持萬科，還電話查證屬實(shí)，那不就等于指認(rèn)兩人構(gòu)成分歧行動人?

　　假如證監(jiān)會這時還不介入調(diào)查，顯然屬于瀆職。

　　作為萬科獨(dú)董，此前指控華潤和寶能是分歧行動人，沒有詳細(xì)情節(jié)，還能夠看做一種觀念和合理質(zhì)疑，如今言之鑿鑿，情節(jié)詳細(xì)，可就不是普通的觀念表達(dá)，而構(gòu)成了事實(shí)指控了。直接發(fā)表在微博上，能夠看做一種實(shí)名告發(fā)嗎?

　　老王有此助攻，當(dāng)能成事。

　　四、俺也助攻一把

　　觀棋不語真君子，但俺嘮嘮叨叨曾經(jīng)說了這么多了，也就不做君子了。

　　目前局勢，法律上寶能占優(yōu)。觀棋者也就忍不住跳出來給老王支兩招。

　　一招對付華潤。依照《財經(jīng)》(博客,微博)封面文章“萬科勝負(fù)”的報道，華潤在萬科的3名董事完整是依照華潤黨委的決議在董事會上投的反對票。在中國公司法上，董事是以個人身份任職，對公司負(fù)有忠實(shí)和勤奮義務(wù)。

　　我國法律上不供認(rèn)法人董事，股東只能在股東大會上表達(dá)本人的利益，不應(yīng)指使董事在董事會上謀取私利。就此，萬科工會完整能夠起訴華潤派來的3名董事沒有盡到忠實(shí)義務(wù)，將委派公司的利益置于本公司利益之上;進(jìn)而起訴華潤濫用股東權(quán)益影響董事會決議。不過，對董事的訴訟屬于股東代表訴訟，需求被告持股1%以上——萬科工會還需求再找些股東參加被告行列才行。

　　另一招對付寶能和華潤。說實(shí)話，寶能和華潤能否有私底下的協(xié)議，從陰謀論角度，我也很疑心。問題是證據(jù)。萬科如能“壓服”華潤和寶能的內(nèi)部人告發(fā)或者提供證據(jù)，分歧行動人的認(rèn)定就會有很大停頓。就像前面所說的，普通而言，分歧行動只是兩人之間的客觀意義諧和，很難找到客觀證據(jù)。但華潤和寶能不是兩個自然人，是兩個龐然大物的公司組織，華潤作為一個央企，必然有著復(fù)雜的決策程序。這樣一來，這兩個公司之間的分歧行動，顯然不會是傅育寧和姚老板兩個人喝頓酒就能搞定的事情。假如有分歧行動，寶能那邊或許沒有書面資料，但華潤這邊顯然會留下一系列書面證據(jù)——一切國企工作人員必備的生存技藝不就是“留痕”以推脫義務(wù)嗎?因而，萬科只需可以“壓服”一個華潤的內(nèi)部人提供相關(guān)資料，就能夠揭開寶能和華潤私自協(xié)議的內(nèi)情。

　　當(dāng)然，此次證監(jiān)會假如可以根據(jù)華生的告發(fā)展開調(diào)查，應(yīng)該也是萬科的一個時機(jī)。