隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺對于國計民生和市場經(jīng)濟(jì)競爭的影響越來越大。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺利用其在上游市場的優(yōu)勢地位，在下游市場打壓同類競品的行為越來越多。如果這種行為發(fā)生在傳統(tǒng)市場，那么，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以運用傳統(tǒng)市場理論進(jìn)行反壟斷規(guī)制。

　　但是，由于大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場結(jié)構(gòu)通常屬于多邊市場，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺是該平臺上的商業(yè)用戶與終端用戶之間的橋梁和中介，因此，如果僅使用傳統(tǒng)的市場認(rèn)定理論對互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)市場進(jìn)行界定，就會存在明顯的障礙，當(dāng)然，就更加難以對互聯(lián)網(wǎng)平臺這種明顯的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制。

　　為了應(yīng)對這種情況，近幾年來各國紛紛采取措施，以便利對于互聯(lián)網(wǎng)平臺反競爭行為的打擊。本文擬以微信屏蔽飛書一案，對比歐盟看門人理論與立法實踐，對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認(rèn)定問題進(jìn)行分析和討論，以期拋轉(zhuǎn)引玉，促進(jìn)數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的競爭和發(fā)展。

　　一、微信屏蔽飛書始末及其市場結(jié)構(gòu)

　　2021年1月7日，字節(jié)跳動副總裁謝欣在今日頭條發(fā)文稱，由于微信開放平臺的不開放，“飛書文檔”微信小程序已經(jīng)在審核流程上被卡將近兩個月了。在這個過程中，騰訊沒有給出任何回應(yīng)和理由，只是說，“此應(yīng)用在安全審核中”，不做進(jìn)一步處理。

　　謝欣披露的截圖顯示，飛書文檔在微信開放平臺顯示的是“將會在7個工作日內(nèi)完成審核”，但飛書文檔的申請已經(jīng)提交近兩個月，一直沒有結(jié)果。而且，微信開放平臺的審核一直是一個未解之謎，“即使審核狀態(tài)變成‘已通過’，微信也可以無理由將產(chǎn)品封禁”。

　　另外，2020年2月29日，飛書亦曾指控其相關(guān)域名被微信無故屏蔽，并且被單方面關(guān)閉微信分享API接口，導(dǎo)致在飛書和飛書會議App內(nèi)，無法直接跳轉(zhuǎn)分享二維碼名片、會議鏈接等內(nèi)容到微信。騰訊上述行為，可能是由于飛書對其“企業(yè)微信”產(chǎn)品產(chǎn)生了同質(zhì)競爭，所以才采取了如此手段。在線辦公軟件與即時通信軟件關(guān)系緊密，人們在線辦公時，通常需要通過即時通信軟件分享信息或鏈接，因此，可以認(rèn)為即時通信軟件與在線辦公軟件屬于產(chǎn)品的上下游關(guān)系。

　　與此同時，類似于“飛書文檔”的微信小程序?qū)儆谄脚_商業(yè)用戶——即微信小程序所有人利用微信平臺向小程序終端用戶提供服務(wù)的一種商業(yè)應(yīng)用，在微信平臺上，形成了一個由微信平臺所有人、微信小程序所有人和微信小程序終端用戶所組成的多邊市場。微信平臺提供的服務(wù)主要是即時通信服務(wù)和微信小程序所有人與終端用戶之間的中介服務(wù)。在這個市場結(jié)構(gòu)中，微信平臺提供的服務(wù)亦處于上游市場，而微信小程序提供的服務(wù)則處于下游市場。

　　如果處于上游市場的微信平臺屏蔽處于下游市場的微信小程序，那么在判斷該行為是否屬于非法壟斷時，其前提和關(guān)鍵在于判斷微信平臺是否具有市場支配地位。

　　二、歐盟看門人理論與立法實踐

　　歐盟認(rèn)為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場競爭既有有益的一面，又可能會產(chǎn)生損害競爭的問題，因此，需要加以法律的規(guī)制。歐盟委員會在《數(shù)字時代的競爭政策》中指出：互聯(lián)網(wǎng)平臺是數(shù)字市場的主要參與者。當(dāng)前，有一百多萬的歐盟企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺與客戶進(jìn)行交易。據(jù)估計，與數(shù)字經(jīng)濟(jì)有關(guān)的私人消費的六成份額和公共支出的三成份額是通過互聯(lián)網(wǎng)中介平臺進(jìn)行交易的。在網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)字驅(qū)動優(yōu)勢的強(qiáng)大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)之下，數(shù)字市場對于網(wǎng)絡(luò)平臺的交易中介作用越來越依賴，大型網(wǎng)絡(luò)平臺正日益成為市場與消費者之間的看門人。

　　大型網(wǎng)絡(luò)平臺作為商業(yè)用戶與終端用戶之間的看門人，不僅為二者之間的交易提供中介服務(wù)，而且還具有制定游戲規(guī)則的重要能力。以微信與微信小程序及其用戶之間的關(guān)系為例，微信在事實上制定著微信小程序與其用戶之間的行為規(guī)則，同時，微信還制定了微信與微信小程序、微信與小程序用戶之間的行為規(guī)則。由于這種規(guī)則是由微信單方制定的，因此，國家有必要確保這些大型網(wǎng)絡(luò)平臺所制定的規(guī)則的公平和公正。

　　歐盟認(rèn)為這些具有看門人地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)字市場具有關(guān)鍵性的影響，對數(shù)字市場的進(jìn)入擁有實質(zhì)性的控制能力，并且在數(shù)字市場中根深蒂固，會使商業(yè)用戶對這些互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生高度依賴。這樣，在某些情況下，對這些商業(yè)用戶就會產(chǎn)生某些不公平的影響，同時，還會對該平臺所涉及的數(shù)字服務(wù)市場的正當(dāng)競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。歐盟認(rèn)為，僅僅從成員國層面的現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法努力已經(jīng)不能解決上述問題，因此，必須從歐盟層面進(jìn)行全局性地立法。歐盟的立法努力就是在2020年12月15日提出了《歐盟數(shù)字市場法(草案)》(下稱“草案”)。草案主要目標(biāo)就是通過規(guī)制具有看門人地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺以確保數(shù)字市場的公平競爭。

　　草案第三條對具有看門人地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺做出了明確而具體的界定。第三條規(guī)定，在滿足以下三個條件的情況下，提供網(wǎng)絡(luò)中介、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、視頻平臺、操作系統(tǒng)、云服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)廣告等核心平臺服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“看門人”：

　　(1)該網(wǎng)絡(luò)平臺在歐盟內(nèi)部市場具有顯著影響；

　　(2)該網(wǎng)絡(luò)平臺所提供的核心平臺服務(wù)是商業(yè)用戶接觸終端用戶的重要“關(guān)口”；

　　(3)該網(wǎng)絡(luò)平臺在其業(yè)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)擁有或在不遠(yuǎn)的未來即將擁有穩(wěn)固且長久的地位。

　　為了使上述標(biāo)準(zhǔn)更加明確具體，草案第三條進(jìn)一步規(guī)定：

　　(1)如果該網(wǎng)絡(luò)平臺至少在三個歐盟成員國提供核心平臺服務(wù)，并且在最近三個財政年度內(nèi)該網(wǎng)絡(luò)平臺在歐盟內(nèi)的年度平均營業(yè)額大于或等于65億歐元，或者在最近一個財政年度內(nèi)該網(wǎng)絡(luò)平臺的平均市場資本價值或公允的市場價值不低于650億歐元，那么就應(yīng)推定該網(wǎng)絡(luò)平臺在歐盟內(nèi)部市場具有顯著影響。

　　(2)在最近一個財政年度內(nèi)，如果該網(wǎng)絡(luò)平臺在歐盟提供的核心平臺服務(wù)的月活躍終端用戶超過4500萬，且在歐盟內(nèi)的年度活躍商業(yè)用戶超過1萬，那么就應(yīng)該認(rèn)為該網(wǎng)絡(luò)平臺是商業(yè)用戶與終端用戶的重要“關(guān)口”。

　　(3)如果前述第(2)所規(guī)定的數(shù)量條件在最近三個財政年度均能夠獲得滿足，那么就應(yīng)推定認(rèn)為該網(wǎng)絡(luò)平臺在其業(yè)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)擁有了根深蒂固的地位。

　　為了促進(jìn)市場競爭，防止具有看門人地位的網(wǎng)絡(luò)平臺濫用其市場優(yōu)勢地位，草案對具有看門人地位的網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)定了相較反壟斷法意義上市場支配地位主體而言更為廣泛的責(zé)任和義務(wù)。例如，根據(jù)草案第六條的要求具有看門人地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺，在與商業(yè)用戶進(jìn)行競爭過程中，不得使用任何從該商業(yè)用戶經(jīng)營活動中所獲得的未公開數(shù)據(jù)(包括該商業(yè)用戶的終端用戶數(shù)據(jù))。

　　同時，具有看門人地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)當(dāng)允許第三方應(yīng)用軟件在其操作系統(tǒng)上安裝并有效運行該應(yīng)用軟件，當(dāng)然，看門人有權(quán)采取適當(dāng)措施以防止第三方應(yīng)用軟件危害其操作系統(tǒng)的安全；另外，該草案還要求看門人確保商業(yè)用戶或終端用戶活動所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的可遷移性，特別是看門人應(yīng)該向終端用戶提供持續(xù)實時的數(shù)據(jù)遷移服務(wù)，等等。

　　由此可見，草案通過設(shè)置明確具體的看門人網(wǎng)絡(luò)平臺標(biāo)準(zhǔn)，在相當(dāng)程度上避免了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在界定網(wǎng)絡(luò)平臺的相關(guān)市場和認(rèn)定其市場支配地位的困難。同時，該草案還對看門人網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)定了廣泛的責(zé)任和義務(wù)，在事實上制定了比反壟斷法更加嚴(yán)格的維護(hù)市場公平競爭的標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、我國對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場界定的新政策

　　由于我國是世界上最大的發(fā)展中國家，我國的數(shù)字經(jīng)濟(jì)與發(fā)達(dá)國家相比在過去幾十年中一直處于追趕階段，為了給數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展留出更廣泛的發(fā)展空間，我國反壟斷執(zhí)法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一直保持著謙抑的政策。但是，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國已經(jīng)涌現(xiàn)了一些具有世界水平的超級互聯(lián)網(wǎng)平臺。這些平臺對于市場公平競爭的影響越來越大，越來越需要利用反壟斷的法律手段，確保這些互聯(lián)網(wǎng)平臺在法治的軌道上穩(wěn)健發(fā)展。

　　不久前舉行的中央經(jīng)濟(jì)工作會議特別指出國家既支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強(qiáng)國際競爭力，同時，還要依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則，完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護(hù)等方面的法律規(guī)范。此前，國家市場監(jiān)管總局公布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(下稱“平臺指南”)。該平臺指南對于互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位的認(rèn)定做出了較為具體的規(guī)定。

　　根據(jù)平臺指南第四條，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析。考慮到平臺經(jīng)濟(jì)中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和黏附效應(yīng)的特征，如果某個市場已經(jīng)存在了較長時間，且其競爭格局已經(jīng)基本確定，那么其他后來的市場競爭者通常很難在短時間內(nèi)提供替代性需求。因此，在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在適用替代性分析界定相關(guān)市場時，應(yīng)以需求替代性分析為主，并嚴(yán)格限制供給替代分析的適用。

　　在個案中界定相關(guān)商品市場時，進(jìn)行需求替代性分析時，應(yīng)該重點考慮與平臺功能、商業(yè)模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等相關(guān)的替代性因素。特別是應(yīng)該從終端用戶角度，考慮涉案平臺與相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。以移動應(yīng)用商店為例，在界定蘋果公司的應(yīng)用商店的相關(guān)市場時，是應(yīng)以全部移動應(yīng)用商店市場為涉案相關(guān)市場，還是應(yīng)以蘋果手機(jī)的應(yīng)用商店市場為相關(guān)市場？

　　顯然，一個手機(jī)APP既可以在三星手機(jī)應(yīng)用市場下載，又可以在華為手機(jī)應(yīng)用市場下載，還可以在蘋果手機(jī)應(yīng)用市場下載，另外，還可能可以在Google應(yīng)用市場下載。手機(jī)APP開發(fā)商可以將其APP分別上傳至上述各個應(yīng)用市場供消費者下載，如果其中的某一個應(yīng)用市場拒絕為該APP提供上架及下載服務(wù)，那么該手機(jī)APP開發(fā)商仍然可以選擇其他應(yīng)用市場提供類似服務(wù)。因此，在這種情況下，從手機(jī)APP開發(fā)商角度而言，其相關(guān)市場似乎應(yīng)是全部的移動應(yīng)用商店市場。

　　但是，從消費者的角度而言，如果該消費者擁有的是蘋果手機(jī)，而蘋果應(yīng)用市場卻不對某款A(yù)PP提供上架及下載服務(wù)，那么用戶是否會為了下載該款A(yù)PP而更換手機(jī)？顯然是不可能的。從需求性分析角度，其他移動應(yīng)用市場的上架及下載服務(wù)，對于蘋果手機(jī)用戶而言，是沒有替代性的。因此，如果從蘋果手機(jī)用戶角度，考慮相關(guān)市場的界定，那么涉案相關(guān)市場就應(yīng)是蘋果應(yīng)用商店，而非整個移動應(yīng)用市場。

　　再以微信屏蔽“飛書文檔”小程序為例，該案涉及的相關(guān)市場首先指向的是涉及提供小程序上架及運行服務(wù)的類似于移動應(yīng)用市場的市場?！帮w書文檔”小程序的目的在于使人們能夠通過即時通信工具對文檔進(jìn)行共享和修改，終端用戶之間通常難以跨越某個即時通信工具平臺而對文檔進(jìn)行共享或修改，因此，該小程序的運行是主要依附在即時通信工具基礎(chǔ)之上的。所以，從消費者角度而言，該案的相關(guān)市場應(yīng)是我國境內(nèi)的即時通信工具的小程序上架及運行服務(wù)市場。

　　雖然我國還存在除了微信之外的即時通信工具，但是，微信顯然已經(jīng)在我國即時通信市場占有絕對支配的地位，因此，微信的小程序上架及運行服務(wù)市場也就基本等同于我國即時通信工具的小程序上架與運行服務(wù)市場。所以，如果微信無正當(dāng)理由對小程序進(jìn)行屏蔽，或不提供上架及運行服務(wù)，就有可能構(gòu)成濫用市場支配地位。

　　另外，還需要注意的是，考慮到平臺經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場認(rèn)定的困難，平臺指南還規(guī)定：在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

　　該規(guī)定與歐盟的看門人理論相類似，主要指向是超級互聯(lián)網(wǎng)平臺，根本目的在于加強(qiáng)對超級互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷規(guī)制，防止其濫用平臺在市場經(jīng)濟(jì)中的優(yōu)勢地位，以促進(jìn)公平競爭。因此，根據(jù)該規(guī)定，如果微信等超級互聯(lián)網(wǎng)平臺無正當(dāng)理由而任意屏蔽或歧視與其有競爭關(guān)系的下游產(chǎn)品或服務(wù)，那么，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)即可不對相關(guān)市場進(jìn)行具體界定，而直接認(rèn)定該超級平臺實施了壟斷行為。

　　（文章來源：第一財經(jīng)）