近日，國務(wù)院發(fā)布了2019年立法工作計劃。其中，在擬制定、修訂的行政法規(guī)一項，由證監(jiān)會起草的《私募投資基金管理暫行條例》赫然在列。近日，國務(wù)院發(fā)布了2019年立法工作計劃。其中，在擬制定、修訂的行政法規(guī)一項，由證監(jiān)會起草的《私募投資基金管理暫行條例》(下稱《條例》)赫然在列。

　　業(yè)內(nèi)人士稱，《條例》填補了私募基金行業(yè)在行政法規(guī)這一立法層級的空白。對于私募基金的監(jiān)管，《條例》將與《證券投資基金法》、《私募投資監(jiān)督管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)一起組成嚴密的法律體系。

　　此外，由于《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)早于2017年便發(fā)布，業(yè)內(nèi)人士稱，該《征求意見稿》或?qū)⒂薷摹?/p>

　　從嚴監(jiān)管

　　其實，《條例》早于兩年前便引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。2017年8月30日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布了關(guān)于《征求意見稿》公開征求意見的通知，中基協(xié)也進行了相應(yīng)的轉(zhuǎn)載。

　　據(jù)悉，《征求意見稿》共五十八條，對私募基金管理人、私募基金托管人、資金募集、投資運作、信息提供、行業(yè)自律、監(jiān)督管理、關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定、法律責(zé)任等方面進行了規(guī)定。

　　其中部分內(nèi)容讓業(yè)內(nèi)直呼“史上最嚴”。一是“凈資產(chǎn)低于實收資本的50%，或者或有負債達到凈資產(chǎn)的50%的”等五種情形，不得擔任基金管理人、不得成為私募基金管理人的主要股東或者合伙人。而目前中基協(xié)僅對“實繳資本低于100萬元或?qū)嵗U資本低于25%”的私募基金管理人進行特別提示。

　　二是不得擔任私募的董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表的六種情形，包括“個人所負債務(wù)數(shù)額較大，到期未清償?shù)摹钡取?/p>

　　三是應(yīng)及時注銷管理人登記的七種情形，包括“登記后6個月內(nèi)未備案首只私募基金的”，以及“所管理的私募基金全部清盤后，12個月內(nèi)未備案私募基金的”。業(yè)內(nèi)人士稱，這意味著此前的“保殼”行為將被打擊，“僵尸”管理人將面臨清洗。

　　四是私募基金托管人應(yīng)當履行安全保管基金財產(chǎn)，對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立等職責(zé)。同時，要建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機制，有效防范利益沖突，保證基金財產(chǎn)的獨立和安全。

　　五是私募基金應(yīng)當向特定的合格投資者募集或者轉(zhuǎn)讓，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過法律規(guī)定的人數(shù)。不得采取將私募基金份額或者其收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓等方式變相突破合格投資者標準。

　　六是私募基金不得承諾收益，應(yīng)向投資者披露信息，以及向中基協(xié)報送私募基金投資運作基本情況和運用杠桿情況等信息。

　　形成嚴密的法律體系

　　《條例》若落地，對私募行業(yè)有何影響?

　　從立法層面上看，完善了私募基金行業(yè)的法律體系。中債登前法律顧問、德潤律師事務(wù)所合伙人柯荊民在接受《國際及金融報》記者采訪時表示：“《證券投資基金法》于2003年發(fā)布，由于立法比較早，主要適用于證券投資私募基金，沒有明確規(guī)定其調(diào)整對象包括股權(quán)投資基金，因此股權(quán)投資基金只能參照其原則。而《暫行辦法》由證監(jiān)會發(fā)布，屬于部門規(guī)章，法律階位不夠。《條例》由國務(wù)院發(fā)布，處于法律和部門規(guī)章之間，正好可以補上這個短板。這樣，對于私募投資基金的監(jiān)管，就形成了法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章三個嚴密的法律體系。”

　　而《條例》是確定私募基金管理的骨干和框架?？虑G民解釋道，《暫行辦法》是2014年8月發(fā)布的，迄今已將近五年。五年來，私募基金從無到有，經(jīng)過了很多實踐，發(fā)生了很大的變化?！稐l例》就是對這些實踐和經(jīng)驗的總結(jié)，并參考了國際上的通行作法?！稐l例》實施后，《暫行辦法》也會相應(yīng)地加以修改。

　　柯荊民認為，在對行業(yè)影響方面，與《暫行辦法》相比，《條例》主要有三點不同：一是明確了私募基金的法律屬性，“由基金管理人管理，為投資者的利益進行投資活動”，就是信托。由于明確了私募基金的信托屬性，所以《條例》在其列舉的基金各類中沒有包括“其他類基金”。因為在實踐中，“其他類基金”大多投資于非標類債權(quán)產(chǎn)品，相當于放貸，違反基金的實質(zhì)。而事實上，從去年開始，監(jiān)管機構(gòu)對于此類非標類債權(quán)基金(特指以非標債權(quán)、貸款等方式對被投企業(yè)進行投資的私募基金)采取的是禁止的態(tài)度，具體表現(xiàn)是在備案系統(tǒng)的備案說明中刪除了“債權(quán)基金”的內(nèi)容，此次又在行政法規(guī)中明確私募基金不包括“其他類基金”。

　　二是提高了基金管理的門檻。實踐中，盲目登記為管理人的現(xiàn)象并不鮮見，炒“殼”資源、基金公司登記了并不使用，以及用私募基金公司進行違法活動等現(xiàn)象仍存在。為了治理此類“亂象”，加強對基金管理的監(jiān)管，因此提高了私募基金管理人的門檻。

　　三是對以往的實際做法進行了明確，比如《條例》規(guī)定，私募基金采用專業(yè)化原則，不得提供與私募基金業(yè)務(wù)相沖突的業(yè)務(wù)。在監(jiān)管實踐中，協(xié)會早已要求管理人將其經(jīng)營范圍中的“投資咨詢業(yè)務(wù)”進行變更或刪除，《條例》對此作出了進一步明確。

　　或迎修改

　　近年來，監(jiān)管多次推進《條例》的制定。在國務(wù)院2017年立法工作計劃中，《條例》被列入“全面深化改革急需的項目”。

　　此后，在國務(wù)院2018年立法工作計劃中，《條例》也赫然在列，且在證監(jiān)會2018年度立法工作計劃中，被列為“力爭年內(nèi)出臺的重點項目”之一。

　　如今，據(jù)《征求意見稿》發(fā)布已近兩年?？虑G民認為，近兩年來，私募基金的實踐發(fā)展很快，建議《條例》注意到這種實踐，在以下三方面進行修改：

　　一是此前，私募投資基金的募集和非法集資往往糾纏不清，《條例》可以在此實踐的基礎(chǔ)上，就此進一步做出規(guī)定。如明確規(guī)定違法利用私募基金進行集資的條件和形式。

　　二是私募基金自2014年移交證監(jiān)會監(jiān)管后，至此已經(jīng)過五年的實踐。而現(xiàn)在有關(guān)私募基金的案件，很多進入了司法程序。這些實踐，可以為《條例》的制定提供實體支撐?，F(xiàn)在，關(guān)于私募基金的司法解決，大概有兩種解決方法：一種是通過民事訴訟程序進一步明確基金管理人、托管人和投資人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如中外建案便是此種情況;另一種是通過刑事程序進行追贓，如阜 興案，第二批非法集資案的犯罪嫌疑人已經(jīng)被采取刑事強制措施。

　　三是托管人的責(zé)任。現(xiàn)在證監(jiān)會明確要求，所有的私募基金都需要有托管人，根據(jù)中基協(xié)的一貫意見，托管人實質(zhì)上是與基金管理人一起作為雙受托人。但托管人作為消極受托人，如何對積極受托人基金管理人進行制約，其承擔責(zé)任的界限在何處。現(xiàn)在法院開始就要有判例，《條例》可以總結(jié)這些判例，進一步厘清托管人和管理人的法律責(zé)任。