中新經(jīng)緯2月28日電 題：登記備案新規(guī)增加這些私募基金監(jiān)管

　　作者 李壽雙 大成律師事務所高級合伙人

　　2月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱基金業(yè)協(xié)會)發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法》(以下簡稱《登記備案辦法》)，趕上了當前史無前例的資本市場規(guī)則大修浪潮，升級了中國私募基金行業(yè)的自律監(jiān)管規(guī)則，開啟了私募基金行業(yè)監(jiān)管新紀元。

　　私募基金行業(yè)監(jiān)管規(guī)則經(jīng)歷了長期復雜的變化過程，最早在2012年《證券投資基金法》的修改時引入了“非公開募集基金”的概念，并專章規(guī)定了非公開募集基金的基本規(guī)則。也要求擔任非公開募集基金的基金管理人應當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，以及非公開募集基金募集完畢基金管理人應當向基金行業(yè)協(xié)會備案。在該法第十二章專章規(guī)定了“基金行業(yè)協(xié)會”，在其中第一百一十二條的職權(quán)中規(guī)定協(xié)會負責依法辦理非公開募集基金的登記、備案，以及制定和實施行業(yè)自律規(guī)則并實施紀律處分。

　　這開啟了中國私募基金行業(yè)監(jiān)管的紀元，協(xié)會基于法律規(guī)定于2012年6月6日成立并基于法律規(guī)定承擔相應職責，旨在推動和規(guī)范私募基金行業(yè)監(jiān)管。在此之前，私募基金的稱呼五花八門，規(guī)范一點的叫陽光私募，不規(guī)范的有賬戶管理、代客理財?shù)雀鞣N方式和門道。

　　2014年的1月7日，基金業(yè)協(xié)會就發(fā)布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，建立了私募基金管理人登記和基金備案的基本規(guī)則，距今已經(jīng)歷時近十年。

　　本次《登記備案辦法》吸收過去若干年的監(jiān)管實踐經(jīng)驗，豐富了私募基金監(jiān)督與管理的體系，正式將試行方案升級，把行業(yè)帶到更加規(guī)范的高度。一方面，是此前已經(jīng)實施的各類分散規(guī)則的“法典化”匯總細化；另一方面，更是基于對管理人及基金的本質(zhì)再認識而在監(jiān)管思路上作出的重大變革，是解決行業(yè)長期存在的若干重大問題的新嘗試。

　　基于管理人及基金本質(zhì)再認識的規(guī)則再造

　　過去很長時間內(nèi)，主流認識是私募基金行業(yè)因為投資者都是具有自我保護能力的合格投資者，所以強調(diào)行業(yè)進行自律監(jiān)管。雖然私募基金確實面向合格投資者這一特點，但也不能忽視私募基金管理人及私募基金的“準金融”屬性。

　　畢竟私募基金在前端要吸收投資者資金，而且由于中國合格投資者制度發(fā)展滯后、機構(gòu)投資者少及社會實踐的復雜性，經(jīng)常輕易就可以突變成公眾或半公眾集資行為。

　　而中后端由于管理人系基于信托機制而行使全權(quán)管理之責，這與銀行接受儲戶資金并全權(quán)去放貸，雖本質(zhì)不同，但邏輯上仍有明顯共通與共鳴。在此情況下，依賴投資者自行保護，可能對于成熟的機構(gòu)投資者邏輯或許成立，而對數(shù)量眾多的普通投資者，經(jīng)常無異于將并無多少經(jīng)驗的新兵推向前線。而后端僅靠原則性比較強的信義義務，以及時靈時不靈的治理機制及內(nèi)控體系，也就容易被“偽私募”鉆了空子。

　　基于這一認識，我們需要重新思考私募基金行業(yè)的監(jiān)管方式和著力點問題，甚至監(jiān)管理念和監(jiān)管抓手問題。換言之，在注重行業(yè)自律一面同時，也要認識到其準金融一面。

　　因此，吸收央行、銀保監(jiān)會以及更高層要把金融機構(gòu)配置在適當?shù)娜耸稚系木?，以及處置中小問題金融機構(gòu)的實踐經(jīng)驗，加強對私募管理人高管的要求，并明確提出對實控人的資質(zhì)要求，就成為這次規(guī)則修改的重中之重。我以看到，《登記備案辦法》核心的第八條、第九條、第十條等及其指引2和指引3都是圍繞實控人、高管要求這一核心問題展開的，對此作出了全面細致、正反兩面的要求。

　　尤其是要求私募基金管理人的實際控制人為自然人的，除另有規(guī)定外應當擔任私募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者執(zhí)行事務合伙人或其委派代表，也可以起到逼著實控人浮出水面的作用。總體上與私募基金作為準金融行業(yè)且面向機構(gòu)投資者和高凈值投資者的行業(yè)相匹配。

　　解決私募基金行業(yè)重大問題的新嘗試

　　中國私募基金行業(yè)發(fā)展非常迅速，雖受疫情影響等勢頭有所放緩，但保有量仍非常可觀。但與行業(yè)發(fā)展不成正比的是，很多重大法律問題并未得到有效理清和解決，相反，也因行業(yè)發(fā)展迅速，導致長期積累了一些問題和難題。這次規(guī)則修訂，不僅是重新梳理設(shè)定管理人登記和基金備案的規(guī)則條件，也在解決行業(yè)問題上作出了新的有益嘗試。

　　首先，《登記備案辦法》第三條第二款規(guī)定，”私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服務機構(gòu)從事私募基金業(yè)務活動，應當遵循投資者利益優(yōu)先原則，恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，防范利益輸送和利益沖突?！钡谝淮蚊鞔_提出并強調(diào)了“投資者利益優(yōu)先原則”，即把投資者利益置于優(yōu)先原則，置于管理人之上，這符合信義義務的法理基礎(chǔ)以及最佳國際實踐。投資者利益必須優(yōu)先，這是信義義務的基本原則，特別是不能認為管理人只要盡到了其應盡的基本職責(如進行信息披露、辦理登記備案等)就等同于履行了其信義義務。筆者認為，未來還可以參考信托法“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！毕嚓P(guān)條款，增加“有效管理原則”，就更能起到對管理人的約束作用。

　　其次，在《登記備案辦法》中，我們看到此前基金業(yè)協(xié)會一直希望推行的分類監(jiān)管原則有了明確表達。第七條規(guī)定，“協(xié)會按照分類管理、扶優(yōu)限劣的原則，對私募基金管理人和私募基金實施差異化自律管理和行業(yè)服務。協(xié)會支持治理結(jié)構(gòu)健全、運營合規(guī)穩(wěn)健、專業(yè)能力突出、誠信記錄良好的私募基金管理人規(guī)范發(fā)展，對其辦理登記備案業(yè)務提供便利?！碑斍埃侥蓟鹦袠I(yè)分化嚴重，既有偽私募，又有大白馬，如果簡單套用一個標準，一味地強監(jiān)管，可能影響優(yōu)質(zhì)主體的正常發(fā)展?；鹦袠I(yè)監(jiān)管不僅是監(jiān)管和規(guī)范，還肩負資本形成的重要功能，因此，扶優(yōu)限劣本應是題中之義，但是擔心引起非議一直比較慎重，這次新規(guī)也大膽亮明了這一原則，對規(guī)范發(fā)展的優(yōu)質(zhì)管理人是一個利好，體現(xiàn)了管服并重的監(jiān)管理念。

　　再次，《登記備案辦法》明確了協(xié)會不予辦理私募基金備案的幾種情形，尤其是第四十一條的第(七)項，還試圖厘清基金的邊界問題。該項規(guī)定，“不屬于本辦法第二條第二款規(guī)定的私募基金，不以基金形式設(shè)立和運作的投資公司和合伙企業(yè)，不予備案?！睂嵺`中，一直對何謂“基金”存在諸多討論。這一款讓我們認識到，并非所有合伙企業(yè)都是私募基金。只有符合“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，”其才是合規(guī)的私募基金業(yè)務活動。其實，在《證券投資基金法》中已經(jīng)明確規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動。這說明基金是一個特殊行業(yè)，又說明監(jiān)管的邊界在基金，而不能延伸到非基金特質(zhì)的普通企業(yè)。資管新規(guī)中有相關(guān)要求，明確資產(chǎn)管理業(yè)務作為金融業(yè)務，屬于特許經(jīng)營行業(yè)，必須納入金融監(jiān)管?！疤卦S經(jīng)營”的意思就是必須經(jīng)許可才能經(jīng)營，否則就是一方面違法，另一方面可能招致合同無效。私募基金行業(yè)雖不是資管新規(guī)項下的典型資產(chǎn)管理業(yè)務，本質(zhì)卻也是資產(chǎn)管理業(yè)務，也須遵循統(tǒng)一的法律邏輯。

　　然后，《登記備案辦法》第五十八條還創(chuàng)新性地規(guī)定，私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記或者出現(xiàn)重大風險等情形無法履行或者怠于履行職責導致私募基金無法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份額持有人大會或者持有一定份額比例以上的投資者，可以按照基金合同約定成立專項機構(gòu)或者委托會計師事務所、律師事務所等中介服務機構(gòu)，妥善處置基金財產(chǎn)，保護投資者合法權(quán)益，并行使清理核查私募基金資產(chǎn)情況；制定、執(zhí)行清算退出方案；管理、處置、分配基金財產(chǎn)；依法履行解散、清算、破產(chǎn)等法定程序；代表私募基金進行糾紛解決等職權(quán)。這將有效解決管理人失聯(lián)出事等情況導致基金管理陷入僵局這一頑疾。尤其是引入破產(chǎn)程序?qū)⒖梢杂行ㄟ^合法退出程序保護投資人權(quán)利。也期待律師可以像破產(chǎn)管理人一樣，在基金行業(yè)起到類似作用。

　　最后，《登記備案辦法》和此前征求意見稿一個很大的不同，即把當時征求意見稿中基金審慎備案一條刪除了，僅在第三十三條增加了“投向單一標的的私募基金不低于2000萬元人民幣”。這一條的刪除體現(xiàn)了協(xié)會對市場關(guān)切和突出意見的回應。但未來也不排除對特殊類型私募基金備案仍然會引入一些監(jiān)管措施。

　　總體而言，期待《登記備案辦法》落地實施后，在監(jiān)管新理念引導下，私募基金行業(yè)可以更加規(guī)范健康快速發(fā)展。(中新經(jīng)緯APP)

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　　編輯：王永樂