證監(jiān)會報告直指4類不盡責(zé)獨(dú)董 長期“不獨(dú)不懂”問題出在何處

　　[ 自2015年5月至2018年5月期間，上市公司信息披露違法被處罰后，獨(dú)立董事當(dāng)**有4宗9案10人對證監(jiān)會提起了訴訟。 ]

　　在A股上市公司當(dāng)中，獨(dú)立董事是一個“存在感”并不強(qiáng)的群體。自2004年【樂山電力(600644)、股吧】案當(dāng)中兩位獨(dú)立董事，通過聘請外部審計機(jī)構(gòu)對上市公司疑點(diǎn)進(jìn)行專項審計、積極履責(zé)之后，獨(dú)立董事在中小投資者眼中，一直跟其他與大股東站在一起的董事并無二致。

　　從證監(jiān)會內(nèi)部獲得的《獨(dú)立董事信息披露違法訴辯與判決分析報告》（下稱《報告》）顯示，自2015年5月至2018年5月期間，上市公司信息披露違法被處罰后，獨(dú)立董事當(dāng)**有4宗9案10人對證監(jiān)會提起了訴訟。

　　獨(dú)立董事制度在A股上市公司確立已近20年，但是連著名法學(xué)教授都做不好獨(dú)立董事，到底是“人”的問題，還是制度本身的問題？作為中小股東“守夜人”的獨(dú)立董事，如何才能不做花瓶，積極履責(zé)？

　　四類獨(dú)董難免責(zé)

　　獨(dú)董不“獨(dú)”、獨(dú)董不“懂”，是我國獨(dú)立董事制度長期以來飽受詬病的主要原因。值得注意的是，隨著近幾年監(jiān)管處罰從嚴(yán)，獨(dú)立董事以不知情、未參與等為由來要求免責(zé)，恐怕已經(jīng)越來越難以實現(xiàn)。

　　獨(dú)立董事制度在內(nèi)地市場正式確立始于2001年。證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》），希望通過引入該制度，完善上市公司治理制度體系，保護(hù)廣大中小投資者利益。

　　《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)，應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害，不受上市公司主要股東、實際控制人，或者其他與上市公司存在利益關(guān)系的單位或個人的影響。

　　中國人民大學(xué)劉俊海教授對第一財經(jīng)表示，獨(dú)董制度在中國從無到有發(fā)展起來，對上市公司治理、投資者保護(hù)都發(fā)揮了積極作用，不能完全否認(rèn)獨(dú)董的作用。

　　但是，目前獨(dú)立董事制度的實踐結(jié)果與理想狀態(tài)尚有一定差距，公眾乃至專家學(xué)者對于獨(dú)立董事責(zé)任亦存在較大誤解。上市公司信息披露違法被處罰案件中，獨(dú)立董事未認(rèn)真履行職責(zé)的案例，也頻繁出現(xiàn)。

　　《報告》分析前述10例獨(dú)立董事被處罰并提起訴訟的案例，認(rèn)為包含了四種類型。一是花瓶掛名型；二是放任不知情型；三是有主觀履行職責(zé)意愿，也采取了部分如詢問公司董秘、負(fù)責(zé)人等措施，但多為表面工作，實際上也未起到發(fā)現(xiàn)作用型；四是任職時間短，任職時間與簽字定期報告期間不完全重合甚至分離型。

　　“這四種類型中，第一種與第四種是兩種極端，表現(xiàn)數(shù)量均較少。但某些時候可能是重合的，即從當(dāng)事人的詢問筆錄等證據(jù)來表現(xiàn)為第四種，實際是第一種，只是當(dāng)事人拒絕承認(rèn)而已。”證監(jiān)會分析發(fā)現(xiàn)，第二種和第三種則是目前最常見的申辯理由，但是最終法院都沒有支持獨(dú)董們的主張。

　　引入獨(dú)立董事制度，初衷就是為了保護(hù)股東特別是中小股東的利益。因此，立法從一開始就賦予了獨(dú)立董事相應(yīng)的權(quán)利，其中就包括獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)的權(quán)利。立法同時要求，獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其他行使職權(quán)所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。

　　但是，在大股東對獨(dú)立董事人選上有絕對話語權(quán)的情況下，是否有獨(dú)立董事會花費(fèi)心力跟大股東對抗呢？從過往來看，雖然阻力重重，但確實出現(xiàn)過不少這樣的案例，比如樂山電力案。

　　2004年2月16日，樂山電力獨(dú)立董事程某某、劉某某因樂山電力頻繁的擔(dān)保行為和巨大的擔(dān)保金額，聘請深圳鵬城會計師事務(wù)所就公司關(guān)聯(lián)交易或有負(fù)債情況進(jìn)行專項審計。

　　證監(jiān)會在《報告》中稱，該事件作為當(dāng)年資本市場獨(dú)立董事質(zhì)疑上市公司年報的重大事件，引起了市場與監(jiān)管層的關(guān)注。上市公司也從最初的反對、抵制，轉(zhuǎn)變?yōu)榕c獨(dú)立董事達(dá)成一致意見。

　　　獨(dú)董該如何“積極”？

　　從美國來看，上市公司的大股東大部分是基金等金融機(jī)構(gòu)，他們支持獨(dú)立董事制約公司管理層；而從中國來看，上市公司大股東與管理層往往利益一致，且對獨(dú)立董事的人選幾乎有決定權(quán)，在這種情況下，要求獨(dú)董來對抗大股東及管理層，是很難實現(xiàn)的。

　　樂山電力案當(dāng)中獨(dú)董個人的積極表現(xiàn)廣受贊譽(yù)，但仍然是少數(shù)案例。劉俊海認(rèn)為，優(yōu)秀的獨(dú)立董事應(yīng)該給予鼓勵，但是也需要看到，獨(dú)董制度效果不明顯，一個很重要的原因是獨(dú)立董事的任命機(jī)制。他認(rèn)為，與大股東推薦獨(dú)立董事相比，由小股東推薦或許更合理。

　　回顧近20年來，獨(dú)董發(fā)揮的效果并不令人滿意。對大部分獨(dú)董而言，拿著五萬、十萬甚至更高的年薪，去花費(fèi)大量精力聘請外部中介機(jī)構(gòu)調(diào)查上市公司，一方面不利于與“雇主”搞好關(guān)系，另一方面“性價比”似乎也不高。

　　“獨(dú)立董事制度，對境內(nèi)資本市場而言，是個既傳統(tǒng)而又前沿的問題?！币晃辉诙嗉疑鲜泄緭?dān)任獨(dú)立董事的法學(xué)學(xué)者告訴第一財經(jīng)記者，當(dāng)前針對獨(dú)立董事有兩個最新爭議，一是獨(dú)董能不能發(fā)現(xiàn)代持，二是能不能發(fā)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)押。

　　代持一般是發(fā)生在股東之間，獨(dú)立董事沒辦法知道；質(zhì)押是股東與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生的交易，獨(dú)立董事也很難得知。但這并不能成為免責(zé)理由。上述學(xué)者認(rèn)為，代持或質(zhì)押本身并不危害公司治理，但若該披露不披露，甚至涉及關(guān)聯(lián)交易或者股權(quán)結(jié)構(gòu)重大變化，那獨(dú)立董事就應(yīng)該關(guān)注。

　　客觀來看，獨(dú)立董事與內(nèi)部董事義務(wù)相同，但權(quán)力要更大，比如獨(dú)立董事可以聘請外部第三方審計機(jī)構(gòu)對上市公司進(jìn)行審計，這正是為了解決獨(dú)立董事存在的一個最大劣勢——信息劣勢。

　　“獨(dú)董主要有兩個任務(wù)，一是對各項決議文件是否符合法律法規(guī)進(jìn)行審查，二是從各類書面材料中看出問題。前者業(yè)內(nèi)沒有爭議，問題主要出在后者，即獨(dú)立董事有沒有信息獲得的能力?！?/p>

　　有業(yè)內(nèi)人士告訴記者，對于類似【文峰股份(601010)、股吧】案當(dāng)中監(jiān)管調(diào)查已經(jīng)告知獨(dú)立董事有代持事項，再比如對連續(xù)多年違法的“累犯”、“慣犯”，獨(dú)立董事始終毫不知情，這顯然是不應(yīng)該的。

　　作為一名資深獨(dú)董，前述學(xué)者提出三大建議。第一，建議明確獨(dú)立董事的責(zé)任是“合規(guī)式審查”；第二，組建獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會，促進(jìn)行業(yè)內(nèi)交流及相互約束；第三，作為獨(dú)立董事，要謹(jǐn)慎挑選公司，并發(fā)揮專業(yè)能力，進(jìn)行詢問、提出要求，促進(jìn)上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善。

　　“上市公司的審計委員會大部分都由獨(dú)立董事組成，委員會主任由獨(dú)董擔(dān)任。根據(jù)規(guī)定，審計機(jī)構(gòu)需要就財報向?qū)徲嬑瘑T會做單獨(dú)匯報?！鼻笆鰧W(xué)者說，只要獨(dú)董足夠謹(jǐn)慎、“會問”，是可以發(fā)現(xiàn)問題的，同時還可以要求審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋及整改，來消除問題。