出品：新浪財(cái)經(jīng)上市公司研究院

　　作者：IPO再融資組/鐘文

　　隨著注冊(cè)制的進(jìn)一步推進(jìn)，資本市場的樞紐功能將得到大幅強(qiáng)化，資本市場服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的核心職能將得到有效增強(qiáng)，市場資源有效配置的效率將得到大幅提高，直接融資比重將得到不斷提升，市場深層次活力將得到進(jìn)一步激發(fā)。

　　隨著注冊(cè)制的推行，A股擬上市公司數(shù)量越來越多。監(jiān)管部門在審核中，發(fā)現(xiàn)部分企業(yè)存在獨(dú)立性不足的問題。獨(dú)立性是IPO審核中最為關(guān)注的問題之一，也是IPO企業(yè)被否的主要原因之一。

　　關(guān)于獨(dú)立性，現(xiàn)有的審核規(guī)則是發(fā)行人做到“五獨(dú)立”：資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立、業(yè)務(wù)獨(dú)立。關(guān)于業(yè)務(wù)獨(dú)立性，監(jiān)管部門重點(diǎn)關(guān)注同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易。關(guān)于同業(yè)競爭，主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板的要求有所不同，主板要求“不存在同業(yè)競爭”，創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板要求“不存在對(duì)發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響同業(yè)競爭”。

　　同業(yè)競爭的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　同業(yè)競爭是指公司從事的主營業(yè)務(wù)與其控股股東或?qū)嶋H控制人所控制的其他企業(yè)從事的業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

　　主板要求，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭。創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板要求，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對(duì)發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響同業(yè)競爭。

　　何謂“重大不利影響”？《科創(chuàng)板上市審核問答》和《創(chuàng)業(yè)板上市審核問答》規(guī)定：競爭 的同類收 或 利占發(fā) 主營業(yè)務(wù)收 或 利的 例達(dá)30%以上的，如 充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成重 不利影響。

　　目前，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板對(duì)同業(yè)競爭的要求相比主板較低，同業(yè)競爭對(duì)于擬登陸主板的企業(yè)來說，仍是一條不可逾越的“紅線”。雖然科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板對(duì)同業(yè)競爭有一定程度上的容忍，但這不不意味著只要同業(yè)競爭的比例不超過30%，就可以順利過關(guān)。從《科創(chuàng)板上市審核問答》和《創(chuàng)業(yè)板上市審核問答》的表述分析，能夠進(jìn)行30%認(rèn)定的前提是同業(yè)競爭不存在非公平競爭、利益輸送、讓渡商業(yè)機(jī)會(huì)、對(duì)未來發(fā)展的潛在影響等情形。

　　《創(chuàng)業(yè)板審核問題》問題5及《科創(chuàng)板審核問答》問題4皆規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)趧?chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形，認(rèn)定同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響時(shí)，保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競爭是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭，是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機(jī)會(huì)情形，對(duì)未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見?！?/p>

　　綜上可知，涉及利益輸送、非公平競爭、讓渡商業(yè)機(jī)會(huì)、對(duì)未來發(fā)展的潛在影響的同業(yè)競爭，主板、科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板皆列為實(shí)質(zhì)性障礙。對(duì)于不存在上述幾種情形的同業(yè)競爭，科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板采取了較為寬容的審核態(tài)度，競爭方的同類收 或 利占發(fā) 主營業(yè)務(wù)收 或 利的 例不超過30%的，理論上可以通過審核。

　　怎樣定義“同業(yè)”？根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》（下稱“首發(fā)解釋”）的規(guī)定，“同業(yè)”是指競爭方從事與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)。實(shí)務(wù)中，監(jiān)管部門對(duì)“同業(yè)”的認(rèn)定遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則。根據(jù)證監(jiān)會(huì)2017年9月保代培訓(xùn)文件，只要業(yè)務(wù)之間具備替代性即可認(rèn)為是相同或相似業(yè)務(wù)，或雖業(yè)務(wù)不具替代性，但擬IPO 企業(yè)與“競爭方”之間共用采購或銷售渠道等對(duì)獨(dú)立性有重大影響的事項(xiàng)也有可能被認(rèn)定為“同業(yè)”。

　　核查認(rèn)定“競爭”時(shí)，應(yīng)結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務(wù)（包括但不限于產(chǎn)品服務(wù)的具體特點(diǎn)、技術(shù)、商標(biāo)商號(hào)、客戶、供應(yīng)商等）等方面與發(fā)行人的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等，判斷是否對(duì)發(fā)行人構(gòu)成競爭。發(fā)行人不能簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認(rèn)定不構(gòu)成“同業(yè)競爭”。

　　如何認(rèn)定競爭方，《首發(fā)解釋》規(guī)定，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對(duì)發(fā)行人控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其近親屬全資或控股的企業(yè)進(jìn)行核查。近親屬分為直系親屬和其他近親屬：如果發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭。發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人的其他近親屬（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，原則上認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭，但發(fā)行人能夠充分證明與前述相關(guān)企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面基本獨(dú)立且報(bào)告期內(nèi)較少交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商較少重疊的除外。

　　發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，一般不認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭。但對(duì)于利用其他親屬關(guān)系，或通過解除婚姻關(guān)系規(guī)避同業(yè)競爭認(rèn)定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)，且報(bào)告期內(nèi)有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商有較多重疊的，中介機(jī)構(gòu)在核查時(shí)應(yīng)審慎判斷。

　　審核要點(diǎn)與典型案例分析

　　同業(yè)競爭構(gòu)成A股IPO的實(shí)質(zhì)性障礙，從監(jiān)管部門審核的案例分析，關(guān)于同業(yè)競爭的審核主要包括業(yè)務(wù)相關(guān)、會(huì)計(jì)處理、信息披露三大方面。

　　業(yè)務(wù)相關(guān)是最主要的審核要點(diǎn)，監(jiān)管部門注重“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，一是關(guān)注競爭方是否與發(fā)行人之間存在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、技術(shù)等方面的往來；二是競爭關(guān)系不限于銷售，還包括生產(chǎn)、技術(shù)、研發(fā)、設(shè)備、渠道、供應(yīng)商等因素。需要說明相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面與發(fā)行人的關(guān)系采購銷售渠道、客戶及供應(yīng)商等方面是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性，發(fā)行人與競爭方是否存在供應(yīng)商或客戶重疊的情形；三是關(guān)注在經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場不同的情況下，控股股東、實(shí)際控制人控制的公司與發(fā)行人之間是否存在實(shí)質(zhì)的同業(yè)競爭關(guān)系。

　　會(huì)計(jì)處理方面，監(jiān)管部門主要關(guān)注發(fā)行人是否利用同業(yè)競爭調(diào)節(jié)利潤、影響財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性。一是關(guān)注發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人控制的部分企業(yè)若存在虧損，是否存在為發(fā)行人代墊費(fèi)用、代為承擔(dān)成本或轉(zhuǎn)移定價(jià)的情形；二是同業(yè)競爭的成本費(fèi)用是否分?jǐn)偅欠裼绊懓l(fā)行人財(cái)務(wù)指標(biāo)，是否給獨(dú)立性造成嚴(yán)重障礙。

　　信息披露方面，根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1 號(hào) ――招股說明書》的要求，發(fā)行人保薦人對(duì)不存在同業(yè)競爭相關(guān)內(nèi)容的披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對(duì)存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對(duì)是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。 發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

　　實(shí)務(wù)中，被否IPO公司經(jīng)常被問詢到同業(yè)競爭的問題。如，今年被否的鄭州速達(dá)工業(yè)機(jī)械服務(wù)股份有限公司（下稱“速達(dá)股份”），就被問詢到同業(yè)競爭問題。 申報(bào)材料顯示，2019年11 月速達(dá)股份變更《關(guān)于避免同業(yè)競爭的說明及承諾函》，變更后綜機(jī)公司與發(fā)行人在區(qū)域及服務(wù)定位存在潛在競爭關(guān)系。創(chuàng)業(yè)板上市委要求發(fā)行人代表說明綜機(jī)公司業(yè)務(wù)開展對(duì)發(fā)行人可能造成的不利影響。

　　值得注意點(diǎn)是，綜機(jī)公司為速達(dá)股份第二大股東鄭煤機(jī)（601717）的子公司，鄭煤機(jī)持有發(fā)行人 29.82%股份，但未被認(rèn)定為實(shí)控人，監(jiān)管部門質(zhì)疑速達(dá)股份實(shí)控人認(rèn)定存疑。如果鄭煤機(jī)應(yīng)列為實(shí)控人而未列為實(shí)控人，那么綜機(jī)公司與速達(dá)股份存在同業(yè)競爭的關(guān)系，面臨發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙。

　　再如2018年被否的蘇州富士萊醫(yī)藥股份有限公司，公司實(shí)際控制人錢祥云系控股股東富士萊發(fā)展的唯一普通合伙人、執(zhí)行事務(wù)合伙人，且持有該有限合伙49.897%的出資額，吉根保為富士萊發(fā)展的有限合伙人，持有42.346%的出資額。證監(jiān)會(huì)發(fā)審委要求發(fā)行人代表：（2）結(jié)合公司治理結(jié)構(gòu)、股東大會(huì)、董事會(huì)決議及日常經(jīng)營情況，董事、高級(jí)管理人員的提名及任免情況，以及富士萊發(fā)展出資份額和執(zhí)行事務(wù)合伙人的變更歷史等，說明認(rèn)定錢祥云為實(shí)際控制人是否充分、未將吉根保認(rèn)定為實(shí)際控制人的原因及合理性，錢祥云對(duì)富士萊控制權(quán)的穩(wěn)定性；（3）說明吉根保及家庭關(guān)系密切成員的商業(yè)經(jīng)營情況，是否與發(fā)行人存在同業(yè)業(yè)務(wù)，是否存在規(guī)避同業(yè)競爭和有關(guān)信息披露的情形。

　　再如2018年被否的浙江力邦合信智能制動(dòng)系統(tǒng)股份有限公司，發(fā)審委先問詢公司未將趙士華認(rèn)定為實(shí)際控制人的依據(jù)是否充分、原因是否合理，報(bào)告期內(nèi)發(fā)行人實(shí)際控制人是否發(fā)生變更；接著，發(fā)審委問詢趙士華胞姐控制的龍騰汽車配件公司與發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭情形，是否存在共同供應(yīng)商、共同客戶的情況，是否存在利益輸送情形。

　　上述三個(gè)案例表明，監(jiān)管部門對(duì)于同業(yè)競爭的審核通常會(huì)結(jié)合實(shí)控人認(rèn)定、關(guān)聯(lián)交易等情況。這主要是部分企業(yè)為規(guī)避同業(yè)競爭的“紅線”，將某股東“非實(shí)控人化”，該股東控制的、與發(fā)行人存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)便不是“競爭方”。

　　附：最近三年被否IPO公司涉及同業(yè)競爭問題匯總