又一起股民訴證監(jiān)局案！13分鐘內(nèi)超短線申報撤單，被認定操縱市場，法院判了

　　原創(chuàng)： 江聃

　　今年6月，西城法院【金融街(000402)、股吧】人民法庭開庭審理個人投資者阮某訴安徽證監(jiān)局行政處罰決定及證監(jiān)會行政復(fù)議一案，因案情涉及超短線操縱市場行為認定，引起社會廣泛關(guān)注。

　　9月18日（今日）下午，西城法院開庭作出一審判決，法院認定安徽證監(jiān)局行政處罰決定事實清楚，程序合法，并無不當(dāng)之處。中國證監(jiān)會作出的復(fù)議決定程序合法，結(jié)論正確。駁回原告訴訟請求。

　　券商中國記者在開庭現(xiàn)場看到，原告及其代理律師未到場，被告安徽證監(jiān)局、中國證監(jiān)會委托代理人出席。

　　　　超短線操縱遭30萬元處罰

　　根據(jù)行政處罰書，阮克榮的操縱行為持續(xù)時間較短。安徽證監(jiān)局認定2015年9月21日9：31：24至10：01：41的30分鐘和2015年9月21日13：30：01至13：43：00的13分鐘的兩個時間段內(nèi)，分別對“【益民集團(600824)、股吧】”、“市北高新”實施了操縱股價的行為。

　　　　具體來看，2015年9月21日9：31：24至10：01：41，“阮克榮”賬戶累計申報買入“益民集團”18筆，合計6，955，000股，買入申報量占市場該股同期申報量的19.35%，實際成交960，315股，成交量占申報量的13.81%。

　　18筆買入申報中有16筆在前五檔，有17 筆的單筆申報量占申報時市場前十檔申報量的比例超過20%。每筆申報前后該股委比數(shù)值均出現(xiàn)正向大幅變化。

　　18筆買入申報均全部或部分撤單，申報到撤單的平均時間間隔為26秒；部分申報在買1檔位撤單（即臨近成交時撤單），申報與撤單時間間隔極短，頻繁反復(fù)操作。

　　該時段內(nèi)，“益民集團”股票振幅為4.32%，股價由8.75元上漲至9.02元?！叭羁藰s”賬戶于10：02：53、10：03：23、10：03：31進行了3筆反向賣出申報，累計申報賣出720，000股，未成交，后在10：07：09（間隔256秒）、10：07：26（間隔243秒）、10：06：16（間隔165秒）全部撤單。

　　而在2015年9月21日13：30：01至13：43：00，“阮克榮”賬戶累計申報買入“【市北高新(600604)、股吧】”14筆，合計1，844，000股，買入申報量占市場同期（當(dāng)日）申報量的26.94%，實際成交226，163股，成交量占申報量的12.26%。

　　14筆買入申報中有13筆在前5檔，申報前后該股委比數(shù)值出現(xiàn)較大正向變化，14筆買入申報中，除即時成交2筆外，12筆申報全部或部分撤單，部分申報在買1檔位撤單（即臨近成交時撤單），申報與撤單時間間隔極短。

　　該時段內(nèi)，“市北高新”股票振幅為+6.63%，股價由18.03元上漲至19.25元?！叭羁藰s”賬戶于13：58：50進行了1筆反向賣出申報，申報賣出58，600股，占當(dāng)日該賬戶可賣出“市北高新”數(shù)量的100%，成交53，600股，獲利66，885.06元。

　　在聽證會上，阮克榮及其代理人提出三條申辯意見：

　　第一，當(dāng)事人申報買入涉案股票是以成交為目的，不斷申報、撤單是為了追漲買入。

　　第二，當(dāng)事人資金有限，合計計算申報量屬于重復(fù)計算，實際可申買資金量不足以向市場傳遞不實信息、誤導(dǎo)其他投資者對股票交易價格和市場供求關(guān)系的判斷，對市場造成影響。

　　第三，9月21日共計賣出“市北高新”253，600股，實際虧損30余萬元，沒有盈利。

　　對此，安徽證監(jiān)局回應(yīng)稱：

　　第一，當(dāng)事人在涉案時段內(nèi)存在買入申報頻繁快速撤單、一檔撤單等多種異常行為，特別是隨后進行了反向賣出申報，而當(dāng)事人的申辯理由無法合理解釋上述行為。

　　第二，當(dāng)事人通過反復(fù)買入申報、撤單的方式循環(huán)使用資金，數(shù)倍放大了資金的使用效果和影響力，對其申報量進行合計統(tǒng)計符合該操縱行為的實際情況。結(jié)合其申報量的市場占比、所處檔位、引起的委比數(shù)值變化等多項指標(biāo)，以及該股涉案時段內(nèi)的漲幅情況，當(dāng)事人的行為已經(jīng)對市場產(chǎn)生較為明顯的影響。

　　第三，本案是對當(dāng)事人操縱市場行為的行政處罰，違法所得的計算是以涉案時段為計算基礎(chǔ)，與其全天賣出該股是否獲利無關(guān)。

　　最終，根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》第二百零三條的規(guī)定，安徽證監(jiān)局決定對阮克榮處以30萬元罰款。

　　今年2月8日，證監(jiān)會作出復(fù)議決定，維持原處罰。

　　　　庭審聚焦四個焦點問題，法院逐一認定

　　6月5日，阮克榮一紙訴狀將安徽證監(jiān)局和中國證監(jiān)會一并告到了西城區(qū)人民法院。庭審當(dāng)天，各方當(dāng)事人主要圍繞被訴處罰決定是否合法展開辯論，爭議的焦點集中四個方面：

　　1、安徽證監(jiān)局作出兩次《行政處罰事先告知書》是否違反法定程序；

　　2、安徽證監(jiān)局適用《證券法》第七十七條第一款第（四）項作出被訴處罰決定，法律適用是否正確；

　　3、操縱證券市場的認定問題；

　　4、違法所得的計算方法問題。

　　根據(jù)西城法院針對上述爭議焦點分別作出認定。

　　一、安徽證監(jiān)局作出兩次《行政處罰事先告知書》是否違反法定程序。

　　西城法院認為，《行政處罰事先告知書》的主要內(nèi)容是告知行政相對人擬作出行政處罰所依據(jù)的違法事實、理由、依據(jù)及其依法享有的陳述、申辯、聽證等權(quán)利，主要目的在于讓行政相對人對擬作出的行政處罰陳述意見、進行合理申辯，以便行政機關(guān)在充分聽取行政相對人的意見，掌握更全面的相關(guān)材料后，對擬作出的行政處罰決定進行合理修正，最終達到防止行政權(quán)力濫用及保障行政相對人合法權(quán)益的目的。

　　本案中，原告阮克榮在收到被告安徽證監(jiān)局作出的第一次《行政處罰事先告知書》后，對擬作出的處罰決定陳述了意見并提供了書面的申辯材料，安徽證監(jiān)局在聽取陳述意見后，結(jié)合原告提供的申辯材料，對相關(guān)數(shù)據(jù)進一步核實，對認定的事實及擬作出的罰款金額進行了相應(yīng)調(diào)整。

　　因擬作出的行政處罰決定作出了修改，為保障行政相對人的合法權(quán)益，安徽證監(jiān)局再次作出《行政處罰事先告知書》，告知原告修改后擬作出的行政處罰決定所依據(jù)的違法事實、理由、依據(jù)及享有的陳述、申辯、聽證等權(quán)利?？梢姲不兆C監(jiān)局作出兩次《行政處罰事先告知書》，并未侵害原告所享有的陳述、申辯、要求聽證等程序權(quán)利。

　　原告僅因安徽證監(jiān)局作出了兩次行政處罰事先告知而提出行政程序違法的主張，缺乏法律依據(jù)。

　　西城法院進一步指出，判斷行政處罰事先告知程序是否違法，需要考察的因素包括：1、是否給予了當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利：2、是否對當(dāng)事人提出的正當(dāng)理由及證據(jù)予以采納；3、是否因當(dāng)事人的申辯而加重處罰。

　　結(jié)合本案，安微證監(jiān)局作出兩次《行政處罰事先告知書》均給予了原告陳述和申辯的權(quán)利，在充分聽取原告意見后，對其提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核，并最終作出了一個更有利于原告的行政處罰決定，程序上并無違法之處。

　　二、安徽證監(jiān)局適用《證券法》第七十七條第一款第（四）項作出被訴處罰決定，法律適用是否正確。

　　《證券法》第七十七條分為兩款，第一款分為四項，前三項用列舉的形式規(guī)定了三種常見的操縱證券市場的情形。第四項為兜底條款，規(guī)定了除前三項常見的情形外的“以其他手段操縱證券市場”的同屬于本條所指的“操縱證券市場”。

　　西城法院指出，兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了彌補列舉式立法模式之不足，防止法律的不周嚴性，使執(zhí)法者可以依據(jù)法律的精神和原則，適應(yīng)社會發(fā)展需要，將列舉以外的新情形通過兜底條款來適用解決，而無需修改法律。

　　我國證券市場發(fā)展歷程較短，證券監(jiān)管體制尚在逐步完善過程中。近年來隨著證券市場迅速發(fā)展，證券違法行為層出不窮，形式各異，為了有效維護證券市場正常秩序，及時打擊證券違法行為，《證券法》在立法技術(shù)上普遍采用了兜底條款，以便將證券市場中出現(xiàn)的新形式的違法行為，在遵循法律的基本原則和精神的前提下，納入到監(jiān)管的范圍內(nèi)。

　　本案中，被告安徽監(jiān)管局認為原告阮克榮的行為方式屬于《證券法》第七十七條第一款前三項所列舉的情形之外的，新的操縱證券市場的情形，故援引第四項兜底條款作為認定原告操縱證券市場的法律依據(jù)，此做法符合《證券法》關(guān)于操縱證券市場的立法本意，并無違法之處。

　　原告認為《證券法》第七十七條第一款第（四）項規(guī)定的是“以其他手段操縱證券市場”，并沒有明確說明“其他手段”的具體向容以及適用條件，進而主張被告適用上述兜底條款作為認定操縱證券市場的法律依據(jù)屬于“沒有法律依據(jù)”，實為對法律條款的誤讀。

　　西城法院也強調(diào)，兜底條款亦不能濫用，否則有損法之尊嚴與安定性，兜底條款的適用具有特定的條件，應(yīng)當(dāng)符合立法本意。遵循法律的原則與精神，使得法律條款之間具有內(nèi)在統(tǒng)一性。本案中，原告名為對被告適用《證券法》第七十七條第一款第（四）項兜底條款提出異議，實則是對被告認定其行為構(gòu)成操縱證券市場的不予認可。

　　三、操縱證券市場的認定問題。

　　何謂“操縱證券市場”，《證券法》并沒有明確定義?！蹲C券法》關(guān)于操縱證券市場的規(guī)定，主要體現(xiàn)在該法第七十七條，采用列舉加兜底條款的立法模式。立法的模糊性給司法審查帶來了一定困難，但正如前文有關(guān)兜底條款適用的論述，對“操縱證券市場”的解釋也應(yīng)符合立法本意，遵循法的基本原則，并使得法律條款之間精神一致，邏輯自洽，完整統(tǒng)一。

　　西城法院指出，《證券法》第七十七條第一款前三項列舉的三種典型操縱證券市場行為，不論是利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者持股優(yōu)勢，其實質(zhì)均是人為地以各種不正常手段制造證券行情，使得證券市場供需關(guān)系無法正常的發(fā)揮自動調(diào)節(jié)作用，最終影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序。因此，在界定“操縱證券市場”定義以及適用《證券法》第七十七條第一款第（四）項兜底條款時，都應(yīng)當(dāng)把握住該法條的精神實質(zhì)，不能隨意解釋。

　　為了明確“操縱證券市場”的具體內(nèi)容，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，中國證監(jiān)會制定的《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場操縱行為認定指引（試行）》。該《指引》雖處于試行階段，中國證監(jiān)會也稱其未在官方網(wǎng)站公布，應(yīng)屬內(nèi)部文件。但西城法院認為該《指引》已在互聯(lián)網(wǎng)上全文公開并被廣泛知曉，且實質(zhì)上已經(jīng)成為中國證監(jiān)會認定“操縱證券市場”行為，查處新型證券違法行為的操作規(guī)范，對證券投資者產(chǎn)生外部約束力，失去了其內(nèi)部屬性，應(yīng)屬于中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件，也是西城法院審理本案的參考文件。

　　《指引》第三十條規(guī)定，本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報操縱；（四）特定時間的價格或價值操縱；（五）尾市交易操縱；（六）中國證監(jiān)會認定的其他操縱證券市場的行為。

　　第三十八條規(guī)定，本指引所稱虛假申報操縱，是指行為人做出不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報，誤導(dǎo)其他投資者，影響交易價格或交易量?！吨敢返纳鲜鲆?guī)定對操縱證券市場行為進行了細化分類，尤其對《證券法》第七十七條第一款第（四）項兜底條款的具體內(nèi)容及如何認定均予以明確，符合《證券法》關(guān)于操縱證券市場行為的立法精神。

　　綜合《證券法》第七十七條及《指引》的相關(guān)規(guī)定，西城法院認為虛假申報操縱行為應(yīng)當(dāng)具有三個構(gòu)成要件：（一）不以成交為目的；（二）頻繁申報和撤銷；（三）影響證券交易價格或者證券交易量。

　　本案中，依據(jù)審理查明的事實，可以概括出原告阮克榮交易股票的方式具有以下特點：1、在較短的時段內(nèi)（數(shù)十分鐘）頻案申報買入和撤銷；2、申報買入和撤銷之間間隔時間極短；3、涉案時段內(nèi)，涉案的股票價格均有較大幅度的上漲；4、當(dāng)日均有反向賣出涉案股票的行為。

　　對于原告阮克榮交易股票的方式是否滿足虛假申報操縱的三個構(gòu)成要件，西城法院予以逐項分析。

　　首先，判斷是否以成交為目的。該要件屬于行為人主觀思想要件?；谮吚芎Φ谋灸?，判斷行為人是否具有“不以成交為目的”的主觀思想，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其客觀行為予以推斷認定。本案中，原告阮克榮在交易“益民集團”股票時，涉案時段內(nèi)的18筆買入申報，在平均間隔26秒后均全部或部分撤銷。原告在交易“市北高新”股票時，在涉案的13分鐘內(nèi)，14筆買入申報，亦均在極短時間內(nèi)全部或部分撤銷。同時，原告在當(dāng)天均有反向賣出前期所買涉案股票的行為。結(jié)合原告頻繁申報買入和迅速撤銷以及拉高股價后反向賣出的客觀行為，推定原告具有“不以成交為目的”的主觀思想符合一般交易習(xí)慣和普通金融常識。

　　其次，關(guān)于頻繁申報和撤銷。該要件屬于客觀行為要件。參照《指引》第三十九條，頻繁申報和撤銷是指行為人在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競價范圍內(nèi)，按照同一買賣方向，連續(xù)、交替進行3次以上的申報和撤銷申報。本案中，原告阮克榮在交易涉案的兩只股票時，均在幾十分鐘內(nèi)連續(xù)進行了十次以上的申報和撤銷申報，完全符合關(guān)于頻繁申報和撤銷申報的構(gòu)成要件。

　　最后，關(guān)于影響證券交易價格或者證券交易量。該要件屬于行為后果要件。依據(jù)審理查明的事實，2015年9月21日9：31：24至10：01：41時段內(nèi)，原告阮克榮申報買入“益民集團”18筆，其中有16筆在前五檔，有17筆的單筆申報量占申報時市場前十檔申報量的比例超過20%，每筆申報前后該股委比數(shù)值出現(xiàn)正向大幅變化，該時段內(nèi)股票價格上漲4.32%。2015年9月21日13：30：01至13：43：00時段內(nèi)，原告阮克榮累計買入“市北高新”14筆，買入申報量占市場同期（當(dāng)日）申報量的26.94%。14筆買入申報中有13筆在前5檔，申報前后該股委比數(shù)值出現(xiàn)較大正向變化，股票價格上漲6.63%。

　　從原告買入股票申報量占市場同期申報量的比值及涉案股票委比數(shù)值與股票價格的正向變化關(guān)系綜合分析，西城法院認為可以認定原告的行為對涉案股票涉案時段內(nèi)的交易價格產(chǎn)生了重要影響。

　　綜上所述，西城法院認為原告的行為符合虛假申報操縱行為構(gòu)成要件，被告認定其屬于《證券法》第七十七條第一款第《四》項規(guī)定的“以其他手段操縱證券市場”并無不當(dāng)。

　　四、違法所得的計算方法問題。

　　《證券法》對證券違法行為的違法所得如何計算問題沒有作出明確規(guī)定。

　　實踐中，因證券違法行為的性質(zhì)不同，手段差異，導(dǎo)致違法所得的計算方式亦有所不同。具體到操縱證券違法行為的計算公式，《指引》第五十一條規(guī)定，在計算違法所得的數(shù)額時，可參考下列公式或?qū)＜椅瘑T會認定的其他公式?？梢?，即便在操縱證券違法行為范圍內(nèi)，計算違法所得也無固定公式?！蹲C券法》第七十七條列舉的幾種常見的操縱證券市場的行為，時間跨度一般較長，多則數(shù)年，少則數(shù)月。

　　西城法院指出，本案最大的特點在于被告認定原告操縱證券市場的時間段極短，其中認定操縱“益民集團”股票的時間為30分鐘，“市北高新”為13分鐘。在如此短的時間段內(nèi)，無法適用《指引》第五十一條所列的計算違法所得的參考公式。基于此類虛假申報操縱行為的特點，證券監(jiān)管部門適用了與之相適應(yīng)的違法所得計算公式。西城法院認為，被告安徽證監(jiān)局依據(jù)違法行為的特性適用與之相匹配的違法所得計算公式，并無違法之處。

　　西城法院認為，中國證監(jiān)會作為證券監(jiān)管領(lǐng)域的專門機構(gòu)，在查處證券違法行為方面經(jīng)驗豐富且具有專業(yè)性，在不與法律規(guī)定相違背且無明顯不當(dāng)?shù)那疤嵯?，法院對其行政?zhí)法中的專業(yè)判斷應(yīng)予尊重。違法所得計算公式因涉及到違法金額的認定，關(guān)系到行政相對人的實體權(quán)益，因此，西城法院建議中國證監(jiān)會在《指引》中對此予以明確規(guī)定，并隨《指引》一同公布。

　　根據(jù)一審判決書，如不服本判決，阮克榮或其委托代理人可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向西城法院遞交上訴狀，上訴于北京市第二中級人民法院。

　　根據(jù)國家公共信用信息中心公布的失信聯(lián)合懲戒對象公示及公告情況來看，阮克榮已繳清30萬元罰款。