“欺詐退市第一股”欣泰電氣實(shí)控人溫德乙狀告證監(jiān)會(huì)一審敗訴！

　　案情回顧

　　丹東欣泰電氣股份有限公司(簡稱“欣泰電氣”)是一家節(jié)能型輸變電設(shè)備和無功補(bǔ)償裝置等電網(wǎng)性能優(yōu)化設(shè)備設(shè)計(jì)、生產(chǎn)制造型企業(yè)，擁有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，2014年1月27日在深交所創(chuàng)業(yè)板上市。

　　調(diào)查顯示，欣泰電氣造假手段是通過外部借款，使用自有資金或偽造銀行單據(jù)的方式虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回，以解決財(cái)報(bào)中應(yīng)收賬款余額過大的問題，最終達(dá)到發(fā)行上市的目的。

　　2016年7月5日，證監(jiān)會(huì)對欣泰電氣作出行政處罰，認(rèn)定其相關(guān)違法行為構(gòu)成證券法規(guī)定的欺詐發(fā)行和信息披露違法。欣泰電氣原董事長暨實(shí)際控制人溫德乙也被中國證監(jiān)會(huì)給予警告，并處以892萬元罰款，并采取終身證券市場禁入措施。溫德乙不服行政處罰決定及市場禁入決定中針對自己的部分，向北京一中院提起行政訴訟。

　　由于觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市條件，欣泰電氣啟動(dòng)強(qiáng)制退市程序。2016年9月6日，公司被深交所暫停上市。2017年8月25日，欣泰退(300372,股吧)結(jié)束退市整理期。

　　欣泰電氣因不服證監(jiān)會(huì)處罰決定及復(fù)議決定，于2017年1月向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。2017年5月4日，北京市第一中級(jí)人民法院判決證監(jiān)會(huì)勝訴。

　　欣泰電氣不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。2017年12月19日，北京市高級(jí)人民法院公開開庭審理此案。

　　2018年2月28日，北京一中院公開開庭對溫德乙訴證監(jiān)會(huì)案進(jìn)行了審理。因案件事實(shí)與欣泰電氣訴中國證監(jiān)會(huì)行政處罰案具有關(guān)聯(lián)性，北京一中院對溫德乙訴中國證監(jiān)會(huì)兩案裁定中止審理。

　　2018年3月26日，北京市高級(jí)人民法院就欣泰電氣訴中國證監(jiān)會(huì)行政處罰案作出終審判決，維持了北京一中院駁回欣泰電氣訴訟請求的一審判決，該判決生效后，北京一中院恢復(fù)了溫德乙案的審理。

　　5月21日，北京一中院就原丹東欣泰電氣股份有限公司董事長溫德乙訴中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰決定、證券市場禁入決定兩案公開宣判。兩案一審均判決駁回了溫得乙的訴訟請求。

　　庭審現(xiàn)場(本報(bào)記者徐昭攝)

　　溫德乙目前處于取保候?qū)忞A段，本人沒有出庭，其委托代理人未當(dāng)庭表示是否繼續(xù)上訴。

　　庭審結(jié)束后，中國證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)欣泰電氣案主審委員在接受中國證券報(bào)記者采訪時(shí)表示，法院判決為證監(jiān)會(huì)處罰上市公司董事長作為實(shí)際控制人指使財(cái)務(wù)造假欺詐發(fā)行的行為提供了司法支持，能夠?qū)ν龍D通過財(cái)務(wù)造假騙取發(fā)行核準(zhǔn)的行為人形成極大震懾，有利于證監(jiān)會(huì)嚴(yán)厲打擊欺詐發(fā)行行為，凈化資本市場環(huán)境，維護(hù)資本市場健康發(fā)展，切實(shí)發(fā)揮資本市場資源配置功能。

　　此前，證監(jiān)會(huì)主席助理黃煒在欣泰電氣案二審?fù)徶锌偨Y(jié)陳詞時(shí)強(qiáng)調(diào)，證監(jiān)會(huì)堅(jiān)決依法、全面、從嚴(yán)監(jiān)管證券發(fā)行市場活動(dòng)的執(zhí)法原則和執(zhí)法立場。一是，不說假話、不做假賬、真實(shí)披露是發(fā)行人的絕對法律義務(wù)，也是發(fā)行人守信誠實(shí)的基礎(chǔ)誠信要求。二是，敬畏法律、尊重法律、恪守法律是發(fā)行人參與證券發(fā)行市場活動(dòng)的底線要求。三是，捍衛(wèi)證券市場的法律實(shí)施，是證監(jiān)會(huì)的使命所在、職責(zé)所在。

　　法院釋疑四大核心問題

　　中國證券報(bào)記者在庭審現(xiàn)場了解到，北京市一中院此次是對溫得乙訴中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定以及市場禁入決定兩案合并宣判。兩案一審均判決駁回了溫得乙的訴訟請求。

　　關(guān)于欣泰電氣是否構(gòu)成以欺騙手段騙取發(fā)行以及信息披露違法的問題

　　據(jù)本案審判長介紹，經(jīng)審查，欣泰電氣確有以下行為：

　　第一，IP0申請文件中相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載；

　　第二，上市后披露的定期報(bào)告中存在虛假記載和重大遺漏，基于證券法第十三條、第一百八十九條等相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定欣泰電氣構(gòu)成證券法第一百八十九條第一款所指的“發(fā)行人不符合發(fā)行條件”，溫得乙針對被訴禁入決定認(rèn)定欣泰電氣存在違法事實(shí)提出的相關(guān)訴訟主張，經(jīng)審查均不能成立，北京市一中院不予支持。

　　關(guān)于溫得乙是否作為實(shí)際控制人指使欣泰電氣實(shí)施相關(guān)違法行為的問題

　　中國證券報(bào)記者在庭審現(xiàn)場了解到，溫得乙實(shí)施的指使行為，主要是“商議并同意以外部借款等方式虛構(gòu)收回應(yīng)收款項(xiàng)，安排、籌措資金且承擔(dān)相關(guān)資金成本”的行為，以及指使欣泰電氣實(shí)施了“披露的《2013年年度報(bào)告》《2014年半年度報(bào)告》《2014年年度報(bào)告》存在虛假記載及《2014年年度報(bào)告》存在重大遺漏”的行為。

　　本案審判長表示，《中華人民共和國公司法》在第一百零九條第二款對股份有限公司董事長的內(nèi)部職權(quán)予以了明確規(guī)定，即“召集和主持董事會(huì)議，檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況”。本案中，溫得乙個(gè)人能夠就虛構(gòu)收回應(yīng)收款項(xiàng)以及就相關(guān)信息披露違法行為等公司重大活動(dòng)，在未經(jīng)董事會(huì)討論的情況下基于個(gè)人意志進(jìn)行決策，明顯超出了其作為董事長的職權(quán)范疇。溫得乙在實(shí)施上述指使行為時(shí)，不存在與董事長身份重合的問題，其正是基于其公司實(shí)際控制人的地位，以獨(dú)立于公司的意志指使公司實(shí)施了相關(guān)違法行為。

　　審判長透露，由于溫得乙指使欣泰電氣實(shí)施的相關(guān)違法行為均是涉及整個(gè)公司的重大活動(dòng)而非限于特定個(gè)人的職務(wù)范疇，因此在本案中應(yīng)當(dāng)依照證券法第一百八十九條第一款及第一百九十三條第一款中關(guān)于發(fā)行人責(zé)任的規(guī)定追究溫得乙作為實(shí)際控制人的指使責(zé)任，被訴處罰決定適用法律并無不當(dāng)。

　　關(guān)于被訴處罰決定是否違反行政處罰法第二十四條的問題

　　行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。據(jù)此，只要違法行為具有單一性，處罰機(jī)關(guān)即不得對于當(dāng)事人給予兩次以上罰款的行政處罰。在單位違法案件中，對于個(gè)人責(zé)任的處斷，首先應(yīng)當(dāng)以個(gè)人實(shí)施的單個(gè)行為作為判斷基礎(chǔ)，再進(jìn)一步結(jié)合其個(gè)人行為能否為單位集合意志所涵蓋，綜合判斷其行為的單一性。

　　中國證券報(bào)記者在庭審現(xiàn)場了解到，本案中，溫得乙作為實(shí)際控制人所實(shí)施的行為，獨(dú)立于公司集合意志，其應(yīng)當(dāng)為實(shí)施的數(shù)個(gè)行為分別承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　首先，溫得乙作為實(shí)際控制人和董事長的行為自然可分，實(shí)質(zhì)上是數(shù)個(gè)行為。溫得乙對于公司欺詐發(fā)行以及違法披露信息的指使行為，明顯超出了公司董事長的職權(quán)范疇，并非董事長所能實(shí)施而溫得乙主持董事會(huì)會(huì)議，審議相關(guān)報(bào)告并在董事會(huì)決議上簽字等行為，又明顯非屬實(shí)際控制人所能實(shí)施的行為。這些行為實(shí)質(zhì)上具有可分性，溫得乙在實(shí)施這些行為時(shí)并不存在身份上的重合關(guān)系，因此溫得乙在公司欺詐發(fā)行及違法披露信息過程中作為實(shí)際控制人的指使行為和作為董事長所實(shí)施的職務(wù)行為，應(yīng)為實(shí)質(zhì)的數(shù)個(gè)違法行為。

　　其次，溫得乙作為實(shí)際控制人對公司欺詐發(fā)行和違法披露信息所實(shí)施的指使行為，不能為公司集合意志所涵蓋。至于溫得乙實(shí)施指使行為時(shí)是否存在個(gè)人的概括意志，并非法定的處斷依據(jù)，不影響對其行為單一性的認(rèn)定。被訴處罰決定按照證券法第一百八十九條第一款、第一百九十三條第一款中直接負(fù)責(zé)的主管人員的責(zé)任，以及第一百八十九條第二款、第一百九十三條第三款中實(shí)際控制人的責(zé)任對溫得乙分別給予罰款處罰，并不違反行政處罰法第二十四條的規(guī)定。

　　被訴禁入決定是否具有事實(shí)及法律依據(jù)

　　本案審判長表示，溫得乙作為實(shí)際控制人指使欣泰電氣實(shí)施了欺詐發(fā)行以及信息披露的違法行為，其中欺詐發(fā)行違法行為更導(dǎo)致欣泰電氣在不符合發(fā)行條件的情況下取得發(fā)行核準(zhǔn)并上市。溫得乙策劃實(shí)施了重大違反法律的活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂證券市場秩序并造成嚴(yán)重社會(huì)影響，情節(jié)特別嚴(yán)重，均明顯屬于《證券市場禁入規(guī)定》(中國證監(jiān)會(huì)令第33號(hào))第五條中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采取終身市場禁入的相關(guān)情形。被訴禁入決定對溫得乙采取終身證券市場禁入措施，并不違反原證券市場禁入規(guī)定第五條的相關(guān)規(guī)定，裁量幅度亦無明顯不當(dāng)。

　　欣泰方多次起訴證監(jiān)會(huì)

　　去年5月4日，北京一中院就欣泰電氣欺詐發(fā)行、虛假披露證券行政處罰案，欣泰電氣原董事胡曉勇證券行政處罰兩案一審公開宣判。該院一審認(rèn)定欣泰電氣及原董事胡曉勇的相關(guān)違法行為成立，中國證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰并無不當(dāng)，駁回了欣泰電氣及胡曉勇的訴訟請求。兩案宣判后，欣泰電氣及胡曉勇均未明確表示是否上訴。

　　去年12月19日，欣泰電氣因不服證監(jiān)會(huì)對其欺詐發(fā)行、虛假披露證券行政處罰及北京市第一中級(jí)人民法院一審判決而上訴，首次出庭應(yīng)訴的中央部級(jí)單位負(fù)責(zé)人、證監(jiān)會(huì)主席助理黃煒重申：“欺詐發(fā)行是證券市場最為嚴(yán)重的違法行為，嚴(yán)重侵蝕證券市場的運(yùn)行基礎(chǔ)，對此類行為和主體絕不姑息”。

　　今年3月26日，北京市高級(jí)人民法院就欣泰電氣不服證監(jiān)會(huì)行政處罰訴訟案作出終審判決認(rèn)為，被訴處罰決定和被訴復(fù)議決定合法有據(jù)，一審判決駁回欣泰電氣訴訟請求正確，應(yīng)予支持；欣泰電氣上訴主張不能成立，不予支持。法院判決，駁回上訴，維持一審判決。

　　欣泰電氣IPO欺詐發(fā)行案中，除了上市公司主體外，證監(jiān)會(huì)同時(shí)認(rèn)為，北京市東易律師事務(wù)所在為欣泰電氣IPO提供法律服務(wù)過程中未勤勉盡責(zé)，違反證券法及相關(guān)規(guī)定，出具含有虛假記載的文件，對東易所責(zé)令改正，沒收收入所得90萬元，并處以180萬元罰款。東易所不服該處罰決定，將證監(jiān)會(huì)起訴至法院。

　　今年3月15日，北京一中院公開開庭審理了此案。庭審中，法院圍繞律師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)作為“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)”承擔(dān)證券法第二百二十三條所規(guī)定的“勤勉盡責(zé)”義務(wù)、勤勉盡責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及溫得乙是否盡到勤勉義務(wù)三個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行審查。該案未當(dāng)庭宣判。

　　欣泰電氣退市大事記

　　2015年7月15日因涉嫌信息披露違法違規(guī)，欣泰電氣被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。

　　2016年4月21日證監(jiān)會(huì)對欣泰電氣保薦機(jī)構(gòu)興業(yè)證券(601377,股吧)啟動(dòng)調(diào)查。

　　2016年6月1日證監(jiān)會(huì)認(rèn)定欣泰電氣IPO申請文件中相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。

　　2016年6月13日興業(yè)證券涉嫌未按規(guī)定履行法定職責(zé)，被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。

　　2016年6月20日興業(yè)證券保薦資格被暫停。

　　2016年6月27日興業(yè)證券宣布設(shè)5.5億基金賠付欣泰電氣股民。

　　2016年7月8日證監(jiān)會(huì)宣布對欣泰電氣啟動(dòng)強(qiáng)制退市程序。

　　(原標(biāo)題：今天，欣泰電氣實(shí)控人狀告證監(jiān)會(huì)一審敗訴！庭審聚焦四大核心問題，證監(jiān)會(huì)重申嚴(yán)打欺詐發(fā)行)