【編者按】信義義務是基金行業(yè)的靈魂和根基?；鸸芾砣藨∈匦帕x義務，將投資者的利益置于首位，始終將投資者的利益最大化作為基金活動的行為準則。同時，作為基金監(jiān)管的核心，信義義務不只是一句口號，而是一整套比一般市場道德更為嚴苛的、更為精細的行為準則。為了維護行業(yè)基礎法則，促進行業(yè)健康長遠發(fā)展，協會設立基金管理人信義義務專項研究課題，委托北京大學法學院甘培忠教授和浙江大學法學院周淳助理教授進行研究并形成課題報告。報告就信義義務的起源、內涵以及相關國際監(jiān)管標準等進行研究，并對我國基金行業(yè)進一步落實信義義務提出建議?，F將課題報告精要版分兩期發(fā)布，本文為上篇。

　　我國基金行業(yè)發(fā)展20年來取得了巨大成就，為服務居民理財、建設現代金融體系、支持實體經濟發(fā)展做出了重要貢獻。對基金管理人的規(guī)制是規(guī)范基金發(fā)揮正向作用、實現穩(wěn)健發(fā)展的關鍵，需要法律在監(jiān)管和私法規(guī)范方面共同發(fā)揮作用。美國證券法權威路易斯羅思(Louis Loss)教授曾指出，基金管理人規(guī)制是基金監(jiān)管提綱挈領的把手。基金管理人是基金的靈魂，從募集、管理、投資和退出都起著核心作用，他們控制投資人的資產并做出投資決策，卻由投資人來承擔其決策和管理的結果。投資人面臨基金管理人濫用權力或者懶惰懈怠的風險，需要法律干預以約束基金管理人的行為，實現投資者利益的保護。信義義務為基金管理人提供了行為標準，也為約束基金管理人提供了事后裁量的依據。

　　一、信義關系與信義義務

　　(一)信義關系是信托關系的上位概念

　　信托誕生于英國，是一種為他人利益而向受托人移轉財產法律上的所有權，并由受托人持有財產的財富管理方式。大法官法院通過一系列判例確立了受托人的義務，成為衡平法的重要組成部分。當大法官法院在個案的審理中發(fā)現，某些關系與信托存在本質相似性，義務主體處于與受托人類似的法律地位，即將約束受托人的規(guī)則類推適用于該類主體之上。這些關系包括父母與子女、醫(yī)生與病人、合伙人之間、董事與公司、清算人與企業(yè)之間。此類關系的共同特點為一方基于被動或主動的選擇，將自己的事務或財產置于他人的控制之下，以實現個人利益保全或提升的目的。以董事與公司為例，公司選任董事管理公司的財產和事務，目的是通過董事的管理提升公司財產的價值。

　　由于此類關系通常建立在委托人對受托人的信任與信賴基礎上，因此被統稱為信義關系(fiduciary relationship)?！靶帕x”(fiduciary)這個詞語來源于羅馬法。fiducia制度與信托制度有相似之處，徐國棟教授概括其為“受托人保證被移轉的要式轉移物的所有權在一定的條件成就后得返還于信托人”的簡約。14世紀，羅馬法注釋法學家Baldus稱fiduciary為擔負使命的人，自己不能從中獲得任何個人利益。也有英國學者認為，受信(fiduciary)在詞源上以confidentia為根，而信賴(confidence)一詞也出于此。無論詞源為何，fiduciary都與信任(trust)、可信(trustworthness)、誠實(honesty)等詞語緊密聯系。因此，“信義關系”(fiduciary)特指一方有權期待另一方會為其利益行事的雙方關系。

　　19世紀70年代，信義關系(fiduciary)開始獨立地作為判決理由，被用于定義包括信托與其他和信托相類似的，一方的事務或財產交托他人處理的關系。受托為他人管理事務與財產的人被統稱為受托人(fiduciary)，其所負有的為他人利益行事的義務被稱為信義義務(fiduciary duty)。而信托，則被固化為委托人基于對受托人的信任，使受托人為受益人的利益或特定目的而管理或處分財產的財產轉移行為。信托關系的內涵和外延均小于信義關系，信托關系是最典型的一種信義關系。

　　美國學者Tamar Frankel在其著作《信義法》(Fiduciary Law)一書中概括信義關系的共同特征：(1)受托人提供社會需要并且專業(yè)性較強的服務；(2)為有效服務，受托人被托付財產或授予權力；(3)這種托付產生受托人濫用權力或者服務未達預期的風險；(4)市場機制無法保護委托人免于這種風險，或者交易成本太高導致保護機制無法建立。通過購買基金份額的方式，委托人將資金交給基金管理人管理，目的是實現財富的增加。信義關系是信托關系的上位概念，并無必要將投資者與管理人之間的關系定義為信托關系，才可能適用信義義務的規(guī)則。

　　(二)信義義務的內涵

　　在信義關系中，受托人對委托人/受益人負有信義義務。信義義務是衡平法的重要內容，其具體規(guī)則是在判例的不斷積累中逐漸發(fā)展起來的。侵權法中對他人的注意義務延伸進入信義義務并在此土壤中日益繁茂，成為信義義務的重要組成。由于信義義務的內容是行為標準而非規(guī)則，需要第三方事后對受托人的行為是否符合標準加以評判，即便被制定法表述出來，其本質上仍然是判例法。因此，信義義務的內涵，需要對判例法加以總結與提煉。

　　信義義務的內容包括忠實義務和注意義務。忠實義務，顧名思義，要求受托人忠于受托目的和受益人的利益；注意義務，則強調受托人為實現受托目的和提升受益人利益的能力與努力。忠實義務包括兩個層次，較低層次是受托人應抵御自我利益的誘惑，不以受益人利益為手段促進自身或他人利益。較高層次則是受托人全身心地為促進受益人利益努力，此為宣示性或倡導性的要求，但也可能在某些特定的、違信行為難以類型化的情形中，為法官法的續(xù)造創(chuàng)造空間。當受托人被要求為受益人的利益盡心竭力時，忠實義務與注意義務發(fā)生某種程度的重合。

　　1726年的Keech v.Sandford確立了信托法中受托人義務的主要規(guī)則。受托人為受益人持有Rumford市場的一項租約，租約到期后，受托人請求以用益的形式為受益人續(xù)約，但被出租人以該要求缺乏適當法律基礎而拒絕。鑒于租約的實際所有人，即受益人為一名幼兒，在法律上不具有簽訂合同的行為能力，受托人只得作為本人與出租人續(xù)簽租賃合約。大法官法院要求受托人以推定信托的方式持有該租約，由此產生的所有收益歸受益人所有。大法官認為，受托人寧可讓租約自然到期，也不能自己成為承租人——受托人是這個世界上唯一無權獲得這個租約的人。

　　1795年，York Building Company v.Mackenzie案中，被告在作為代理人為法庭出售一塊破產者的地產時，自己購買了該地產。大法官表達了強硬的立場：“一個人不可能同時作為法官和當事人。一個仆人也不能服務于兩個主人。被他人以自己的利益相托者，不得將該事業(yè)作為獲取自身利益的手段。因為利益沖突會使具備權力的人，太容易被誘惑于利用該機會，而以托付者的利益為代價來促成自己的利益?！?/p>

　　大法官法院要求受托人專一地為受益人的利益行事。禁止利益沖突是受托人義務的核心。利益沖突是指受托人的個人利益可能與受托人所負有的為受益人利益行事的職責相沖突。此處利益沖突非指實際產生的，而是一種可能沖突的狀態(tài)。只要個人利益的存在可能誘使受托人偏離僅為受益人利益行事的目標，即構成利益沖突。此時，法院并不考慮受益人利益是否實際受損。受托人是否存在無視或損害受益人利益的主觀意圖，也在所不論。大法官法院為防止或然的風險成真，施加給受托人忠實義務，要求受托人不得將自己置于利益沖突的境地。

　　另外，無私利規(guī)則要求受托人不得使用受托財產為自己或他人謀求私人利益。受托人也被禁止從受托職責中取得報酬。未經信托文件事先寫明或者受益人同意，受托人基于其受托職位而獲得的所有利潤均歸受益人所有。大法官法院還要求受托人對受益人負有不可分割的、專一的忠實義務(undivided loyalty)。

　　忠實義務規(guī)則在受托人意思自治的后花園中劃出了一塊禁地，但凡行為涉及的個人利益與受托人的職責相礙，沒有委托人事先授權和受益人同意，受托人就禁止入內。受托人義務被類推適用于與信托關系相似的信義關系中。禁止利益沖突規(guī)則幾百年來始終是信義義務的核心規(guī)則，無論信義關系的具體主體與內容有何不同。20世紀初，卡多佐法官在處理合伙人關于合伙機會的糾紛時指出，“合伙企業(yè)的管理者和積極合伙人，應當對合伙負有最完善的忠實義務。在允許交易各方保持一定獨立性的交易中允許的眾多行為，在存在信義紐帶的人們中應被禁止。受托人應恪守比市場道德更為嚴苛的行為準則——誠實之外，還要求最精細的忠誠?！睋Q言之，市場守則是追求自我利益最大化，但忠實義務卻要求受托人在處理受托事務與財產時壓抑自我利益。

　　二、信義義務調整基金法律關系的必要性

　　(一)不同組織形式基金中的信義關系

　　基金法律關系的本質為“受人之托，代人理財”。無論基金采取何種組織形式，投資者與基金管理人之間關系的性質天然地符合信義關系的定義，且通過市場與合同無法完全規(guī)范基金管理人的行為，應以信義義務制度規(guī)制管理人行為。

　　1.契約型基金

　　在我國法下，契約型基金以基金合同為載體，投資人通過基金合同授權管理人代為行使基金財產的使用權和處分權，托管人對基金財產予以保管并收取報酬，投資人則享有基金財產的相關收益。契約型基金遵循信托法理，在投資人和管理人之間形成信托法上“委托人—受托人”的信托法律關系。因此，“契約型”基金又可名為“信托型”基金。但“契約型”基金不具有法律實體資格。

　　(1)私募的契約型基金治理結構如下圖(圖1)：

　　(2)公募基金的治理結構如下圖(圖2)：

　　2.公司型基金

　　在公司型基金中，基金為獨立實體，通過發(fā)行基金份額的方式籌集資金以進行分散投資，并向持有人定期派發(fā)基金份額和紅利?；鸪钟腥藶楣镜墓蓶|，與基金之間是基于公司章程而成立的股東和公司的關系?；鸢凑展痉ㄒ笤O有執(zhí)行董事或董事會，董事對基金和基金持有人負有信義義務。若基金董事會不負責基金的投資與管理，而是外包給基金管理人，基金管理人對基金基于投資管理關系負有信義義務。

　　公司型基金的治理結構如下圖(圖3)：

　　3.合伙型基金

　　在有限合伙型基金中，有限合伙人為投資人，不參與基金運作，只在出資額限度內對基金債務承擔有限責任；普通合伙人一般由基金發(fā)起人或其業(yè)務團隊擔任，管理合伙事務，并以全部財產對基金債務承擔無限連帶責任。合伙型基金可以由普通合伙人自行擔任管理人進行管理，也可以委托其認可的外部管理人管理，兩者均需按照法律規(guī)定辦理相關手續(xù)，并取得私募基金管理人資質。合伙型基金特殊的管理和資產結構，使所有和控制幾乎完全分離，普通合伙人由此具備了一種“類受托人”的性質。

　　合伙型基金的治理結構如下圖(圖4)：

　　在美國的實踐中，有限合伙型基金常見的組織架構為發(fā)起人設立基金，其子公司或關聯公司作為有限合伙的管理合伙人和基金管理人，運作基金并對合伙債務承擔無限責任；投資者作為有限合伙的有限合伙人，不參與經營管理，但以出資為限對合伙債務承擔有限責任。如下圖所示，管理合伙人與基金管理人也可能為發(fā)起人所控制的不同實體，不過實際運作常?；焱?。

　　無論采用哪種組織形式，投資人都是將資金交給基金管理人，依賴基金管理人專業(yè)水平進行投資，只是在權利義務的劃分上有所差異。作為募集資金、獲取收益的集合投資工具，基金要求投資人將其資金投入到“資產池”，由管理人統一管理和運作。投資人將財產交付管理人，并授予開放性的管理權，管理人實際取得對財產的控制權。從這一角度觀察，忽略組織形式的區(qū)別，信托型、公司型、有限合伙制，僅僅具有基金財產控制上的程度差異。具體來看，基于信托財產獨立性，“信托型”基金設立以投資人財產移轉為有效條件；依照資產維持和資產不變的原則，“公司型”基金投資人的財產應鎖定于公司之中，并由管理人負責運營和決策；最后，為避免有限責任淪為投資人謀取利益、逃廢債務的工具，“有限合伙型”基金嚴格限制投資人介入基金管理。不同組織形式的基金存在的“投資者交托財產給專業(yè)管理人管理”、“所有與控制分離”等共通因素，為對基金管理人統一進行信義義務的監(jiān)管形成基礎。

　　(二)現有調整機制之不足凸顯信義義務之重要性

　　各種組織形式的基金都存在名異而實同的“委托—代理”難題，蘊含著管理人濫用權力和懶惰懈怠的道德風險?；鹜顿Y者委托基金管理人管理其投資，管理好壞依賴于管理人的專業(yè)水平和盡職程度，而管理人的專業(yè)水平和盡職程度是很難直接觀察到的。管理人的能力和偏好是其私人信息，委托人面臨管理人不實陳述的風險。委托人能夠觀測到基金業(yè)績，但未必能評價，也不了解業(yè)績表現與管理人個人能力與努力的關系，何況當前基金投資的交易結構、工作方式、運作流程都高度技術化，投資人可能缺乏足夠的專業(yè)性知識和能力去識別、評估、判斷相關信息。更重要的是，基金運作本身存在著多樣且重大的利益沖突。更有甚者，收購交易中可能還存在管理人和目標公司管理層合謀的情形。

　　用合同法調整投資管理中受托人與受益人的關系存在不足。由于投資者不知以何種標準評價管理人表現、制約管理人行為，甚而并不了解為實現合同目的應具體采用的專業(yè)服務內容及程序，很難擬定合同，而只能接受格式條款。締約過程中可能會出現三種成本：締約成本，即當事人之間進行磋商并訂立合同所產生的成本；預見成本，即由于未來存在不確定性，對于沒有預見到的情形導致的糾紛所產生的成本；證實成本，即在遇到糾紛后，因無法向法庭或仲裁庭提出足夠證據證明事實所產生的成本。以上均為基金投資者通過合同構建自我保護機制的成本，但由于人的有限理性、雙方信息與能力的不對稱和商業(yè)環(huán)境的復雜多變性等因素，上述可能超過其信任基金管理人，交托財產給其管理帶來的收益，形成“資本”和“知本”相互結合時面臨的“雙邊信任困境”。

　　消費者保護法也不足以充分回應規(guī)范投資管理業(yè)的需求。投資者購買基金份額，本質上是購買基金管理人的專業(yè)服務，實踐中，監(jiān)管部門也通過投資者分類和適當性管理等制度緩解投資者在知識和信息上的劣勢，修正投資者的弱勢地位。但消費者保護法的制度供給非常有限。因投資管理專業(yè)性高，投資者作為消費者，很難評價服務質量，也無法識別服務質量與管理人行為之間的因果關系。

　　因此，英美法通過信義義務規(guī)范投資管理行業(yè)中管理人的行為。與合同法或者消費者保護法的調整機制不同，信義義務提出管理者應當忠實和謹慎的概括性要求，當事人無須在事前預測未來每一可能事件并就如何行事達成合意，信義義務起到空白填補的作用。忠實義務中易于觀察和驗證的無沖突規(guī)則確保管理人致力于實現委托目的；注意義務確保其履行職責時表現良好。同時，與事前確立的、要求或禁止行為人實施某種行為的規(guī)則不同，信義義務要求獨立第三方在事后對管理人的行為是否符合行為標準作出評價，本身具有彈性。此外，監(jiān)管者結合投資管理行業(yè)的實踐，以行為規(guī)范清單指示管理人在各類情境中如何行事；法院則在尊重行業(yè)自治的前提下確定管理人行為是否合乎行業(yè)慣例與標準，鑒別管理人是否存在過錯。

　　[1]徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第129頁。

　　[2]Maurizio Lupoi,Trust and Confidence,125L.Q.R.253(2009),p.262.

　　[3]同上注，p.261.

　　[4]許可：“私募基金管理人義務統合論”，《北方法學》，2016年第2期。

　　【課題負責人為北京大學法學院教授甘培忠、浙江大學光華法學院助理教授周淳，報告原文共5萬余字，本文系刪節(jié)版，由中國證券投資基金業(yè)協會法律部梁爽、范文藝校對】