151

　　繆因知

　　近日，證監(jiān)會(huì)7月初做出的一項(xiàng)行政處罰由于被發(fā)現(xiàn)涉及影視紅星黃曉明而引發(fā)關(guān)注。證監(jiān)會(huì)認(rèn)定高勇利用了16個(gè)證券賬戶操縱市場(chǎng)，包括了“黃某明”由其母管理的賬戶，后被媒體確認(rèn)就是黃曉明的賬戶。處罰書指出，高勇的操縱行為非法獲利8.97億元，并沒收這8.97億元違法所得并處以等額罰款。

　　操縱市場(chǎng)處罰并不鮮見，這次引發(fā)圍觀的，主要是“高光”賬戶所有者的責(zé)任。從法律上看，一把自己的證券賬戶委托給他人管理，結(jié)果別人從事了違法交易，則黃的責(zé)任為幾何。二是即便委托人等不承擔(dān)法律責(zé)任，那若高勇已經(jīng)把8.97億元所得分配、自身無力再繳納8.97億元時(shí)，委托人是否有“連帶責(zé)任”將所得吐出？

　　“戶主”的責(zé)任

　　賬戶的操作人在實(shí)際從事交易時(shí)，理論上可能存在與賬戶所有者的共謀關(guān)系，但按照一般的股市運(yùn)作方式，操盤手應(yīng)該是獨(dú)立操作。這不僅由于賬戶所有者往往缺乏精力和經(jīng)驗(yàn)來了解具體股票交易，更是為了避免雙方事后為投資不利的后果展開扯皮。目前也沒有證據(jù)表明16個(gè)賬戶的所有者對(duì)高勇實(shí)施的操縱行為存在指使、共謀的情形。

　　指責(zé)他們違法出借賬戶，亦不成立。賬戶出借是指賬戶實(shí)際控制人自行負(fù)責(zé)資金出入劃轉(zhuǎn)，自負(fù)盈虧，而賬戶名義所有者只就出借行為獲利，如九十年代時(shí)那種農(nóng)民賣身份證給別人開戶的行為。若賬戶所有者仍然承擔(dān)了交易的法律后果及盈虧，只是雇傭他人代為操作，那就不是簡(jiǎn)單的提供賬戶給他人使用，而是一種有償委托代理關(guān)系。

　　賬戶所有者不是把錢匯到操盤手的賬戶里，而是把自身的賬戶使用權(quán)限提供給操盤手，可以做到“肉爛在鍋里”，防止操盤手?jǐn)y款跑路。實(shí)踐中，證券交易配資關(guān)系也是由資金配出方提供自己的賬戶給配入方即日常操作人。

　　退一步而言，即便這構(gòu)成出借賬戶，亦屬于輕微的違法行為。《證券法》本身只禁止了法人出借賬戶，而不涉及自然人。證監(jiān)會(huì)的相關(guān)如《證券登記結(jié)算管理辦法》亦只是泛泛禁止出借賬戶，而沒有設(shè)定違反之后的法律責(zé)任。證監(jiān)會(huì)執(zhí)法時(shí)經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)自然人特別是親友借用賬戶的行為，但一般不做處罰。

　　至于指責(zé)為何“偏偏選擇”了違法分子理財(cái)，就屬于“莫須有”和“有罪推定”了。還是回到共謀的問題上，若賬戶委托人明知代理人會(huì)通過違法行為來獲利，那就涉嫌為違法活動(dòng)提供資金支持。若無此前提，則一般情況下，人們有權(quán)推定其他從事表面合法的活動(dòng)的人所從事的活動(dòng)就是合法的。這就像你不能論證罪犯的配偶肯定是壞人，“那么多好人不選，為啥偏偏跟罪犯結(jié)婚”。

　　對(duì)黃曉明而言，此事主要不是法律風(fēng)險(xiǎn)，而是公關(guān)危機(jī)，這也是身為名人的聚光燈效應(yīng)的代價(jià)。要想避免此類負(fù)面新聞，可以盡量選擇資格較老、較穩(wěn)健的理財(cái)機(jī)構(gòu)，或提前聲明是全權(quán)委托、不過問。美國(guó)名人特別是要競(jìng)選公職的，就經(jīng)常以盲信托（blind　trust）等方式避免利益沖突和公關(guān)危機(jī)，委托人不能干涉受托人的決定，對(duì)受托人如何運(yùn)用資金也兩眼一抹黑，所以任何決策也怪不到他頭上。我國(guó)理財(cái)資管業(yè)也可把這場(chǎng)風(fēng)波視為一個(gè)發(fā)展契機(jī)。

　　是否應(yīng)當(dāng)返還“違法所得”的分成

　　若賬戶所有者并未參與操作人的違法活動(dòng)，只是對(duì)違法所得坐享其成，那是否應(yīng)當(dāng)“吐出”這些所得呢？對(duì)此存在不同看法。本人認(rèn)為，在賬戶所有者不知情的前提下，不應(yīng)當(dāng)要求其吐出所得。因?yàn)槲欣碡?cái)活動(dòng)本身是合法的，證券交易的獲利的方式在形式上也是合法有據(jù)的，這不同于“家里神秘出現(xiàn)一袋錢”的情形，委托人無需因?yàn)椴俦P手“水平高”而對(duì)其賺錢能力產(chǎn)生合理懷疑。本案的特殊性則還在于：雖然獲利巨大，但大部分股票是在2015年股災(zāi)前一周的高位賣出。

　　誠(chéng)然，高勇賣出股票所得價(jià)款約為17億元，所以8.97億元應(yīng)該是賬戶的累計(jì)獲利，而非高勇個(gè)人的分成。讓高勇一個(gè)人返還，他可能吐不出。國(guó)外也有一些讓委托人返還收益的實(shí)踐，如美國(guó)部分法院采取了救濟(jì)被告（relief　defendant）制度，但不無爭(zhēng)議。其雖然在一些個(gè)案中可能顯得妥帖，但由于法理邏輯沒有厘清，而可能在別的個(gè)案中失去公平。

　　這種方案的邏輯缺陷在于：委托理財(cái)和理財(cái)交易是不同的法律關(guān)系，后者的違法所得流向了前者，不等于前者的所得也違法。操縱人借錢炒股、還貸付高息，放貸人無需過問還貸人的錢是否是操縱市場(chǎng)而得來的。而和放貸人一樣，委托人也并非白白分享收益，其實(shí)際上是購(gòu)買了操盤手的理財(cái)服務(wù)、并承擔(dān)了本金虧損的風(fēng)險(xiǎn)。

　　不過，就算講違法所得流轉(zhuǎn)到哪都是違法所得，被管理資產(chǎn)也未必只用于違法交易，違法交易與合法交易所得的資金會(huì)混同，且可能被用于錢券轉(zhuǎn)換的反復(fù)交易，委托人最終獲得的收益哪些源于違法交易，難以判斷。若委托人已經(jīng)把幾年前分配的收益錢消費(fèi)完畢，執(zhí)行難度就更大。

　　多人集合理財(cái)的問題愈加嚴(yán)重。比如公募基金經(jīng)理也可能為沖業(yè)績(jī)而操縱市場(chǎng)，并事隔多年才被發(fā)現(xiàn)，其違法所得大部分是歸基金所有，小部分才是自己的分成收益。若向基金追繳大頭，就等于向現(xiàn)在的基金份額持有人追繳，可所得卻是由當(dāng)時(shí)的基金份額持有人享有的，和現(xiàn)在的基金份額持有人完全是不同的一批人。這種追繳談何公正？而若以委托人數(shù)的多少來區(qū)別對(duì)待，亦不公正，因?yàn)橐粚?duì)一的委托人同樣可能是完全無辜的。

　　不向無辜委托人追繳，并不構(gòu)成對(duì)違法行為的放縱。美國(guó)近年來的司法判決和中國(guó)證監(jiān)會(huì)近年來的處罰均專注于向賬戶操作人追責(zé)，這更有意義。違法所得是賬戶操作人使用賬戶的結(jié)果，其如何分配所得資金，不應(yīng)是其責(zé)任承擔(dān)方式的決定因素。其是將8億元違法所得留作自用，或與人分享，或揮霍一空，或用于歸還高利貸的本息，都應(yīng)對(duì)歸還8億元承擔(dān)全部責(zé)任。若“還不起”，則恰恰實(shí)現(xiàn)了對(duì)操作人的最大震懾。這種方案的好處在于：若委托人和操盤手的確關(guān)系“不一般”，被大力追繳的操盤手可以自行向委托人索取當(dāng)時(shí)分享的所得，實(shí)現(xiàn)法律打擊力的擴(kuò)散。更重要的是，這可以從真正源頭上消除此類違法行為的發(fā)生。畢竟，比起委托人的資金，操作人的“本事”才是更為稀缺的“資源”，與其令委托人在尋找操盤手時(shí)小心翼翼，不如讓心懷不軌的操盤手不敢出手。

　　不向無辜委托人追繳，并不構(gòu)成對(duì)其他投資者的侵害。操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等證券二級(jí)市場(chǎng)的常見違法行為，但違法行為人的獲利與其他交易者的損失并無嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。而且我國(guó)并無成熟的操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易民事訴訟或補(bǔ)償制度，這些違法所得最后都進(jìn)入國(guó)庫。而對(duì)國(guó)家而言，目標(biāo)就不應(yīng)該是盡量多追繳收入，更重要的應(yīng)該是法律的公平正義性，以及實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的震懾。

　?。ㄗ髡呦抵醒胴?cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）