本報記者趙洋

　　私募股權(quán)基金控制人的失聯(lián)，引發(fā)了各方對于托管銀行職責(zé)的探討。

　　此前不久，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布公告稱，上海意隆、上海西尚、上海郁泰投資和易財行財富4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)。據(jù)悉，上述4家私募基金管理人的實際控制人均為阜興集團。

　　私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)，當(dāng)即引發(fā)了投資者的緊張情緒，他們開始向基金業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)管部門、公安部門等維權(quán)。7月中旬之后，不少投資人來到相關(guān)托管銀行維權(quán)。一時間，私募股權(quán)基金的托管銀行成為眾矢之的。

　　近年來，伴隨著我國金融市場和金融體系不斷豐富和完善，商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)增長較快，成為商業(yè)銀行重要的中間業(yè)務(wù)之一。其中，私募股權(quán)基金托管也成為相關(guān)銀行競爭的業(yè)務(wù)之一。在私募股權(quán)基金發(fā)生相關(guān)風(fēng)險之后，托管銀行究竟應(yīng)承擔(dān)哪些職責(zé)，成為業(yè)界各方討論的焦點。

　　托管銀行成為眾矢之的

　　7月13日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險事件的公告》(以下簡稱“公告”)。公告稱，上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司和易財行財富資產(chǎn)管理有限公司4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)以來，相關(guān)私募基金管理人經(jīng)營中斷，嚴(yán)重擾亂了私募基金行業(yè)秩序，對投資者合法權(quán)益造成重大影響。

　　中國證券投資基金業(yè)協(xié)會表示，已經(jīng)要求相關(guān)備案私募基金的托管銀行按照基金法和基金合同的約定，切實履行托管人職責(zé)，建立應(yīng)急工作機制，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。托管銀行已經(jīng)采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，以維護基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。在私募基金管理人無法正常履行職責(zé)的情況下，托管銀行要按照基金法和基金合同的約定，切實履行共同受托職責(zé)，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能維護投資者權(quán)益。

　　從公告中可以看出，基金業(yè)協(xié)會對4家私募基金的托管銀行主要提出以下幾個方面的要求，具體包括，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作；托管銀行要按照基金法和基金合同的約定，切實履行共同受托職責(zé)；召集基金份額持有人會議；保全基金財產(chǎn)。

　　在發(fā)布公告的同時，基金業(yè)協(xié)會還公布了4家私募托管銀行的聯(lián)系方式，包括平安銀行、恒豐銀行、上海銀行（601229）、光大銀行、【浦發(fā)銀行(600000)、股吧】、浙商銀行、招商銀行等。

　　基金業(yè)協(xié)會發(fā)布公告后，意隆財富當(dāng)日晚間發(fā)布公告表態(tài)稱，將嚴(yán)格遵循基金業(yè)協(xié)會的公告內(nèi)容處理相關(guān)事宜，積極配合投資者進行托管銀行的登記工作通過協(xié)助托管銀行召集基金份額持有人會議和保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能共同維護投資者權(quán)益。

　　但公告并未消除相關(guān)投資者的擔(dān)憂。7月24日，多名投資者來到【上海銀行(601229)、股吧】浦東分行進行維權(quán)，該行是阜興系旗下私募基金的托管銀行。

　　在相關(guān)私募基金實際控制人失聯(lián)之后，托管銀行卻成為投資者維權(quán)的目標(biāo)。托管銀行是否應(yīng)該承擔(dān)基金業(yè)協(xié)會在公告中提出的相關(guān)要求，或者換言之，托管銀行究竟應(yīng)該承擔(dān)怎樣的職責(zé)，由此引發(fā)業(yè)界的探討。

　　托管銀行職責(zé)存爭議

　　上海銀行在相關(guān)回應(yīng)中表示：“前期，投資者已通過多種方式向監(jiān)管機構(gòu)、公安機關(guān)、行業(yè)協(xié)會等表達維權(quán)訴求。近日，投資者提出托管銀行應(yīng)履行‘召開持有人大會’‘開展資產(chǎn)保全’等超出托管銀行法定職責(zé)范圍的訴求，我行已通過多種渠道和方式向投資者進行解釋，但部分投資者仍然采用了非理性的維權(quán)行為?！?/p>

　　與此同時，【中國銀行(601988)、股吧】業(yè)協(xié)會于7月23日晚間連續(xù)發(fā)布兩篇文章，解讀了銀行托管與私募股權(quán)基金的權(quán)責(zé)關(guān)系。

　　在一篇《銀行托管私募基金權(quán)責(zé)清晰依法依約不承擔(dān)共同受托責(zé)任》的訪談文章中，中國銀行業(yè)協(xié)會首席法律顧問卜祥瑞表示，針對上海意隆等4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)，根據(jù)有關(guān)銀行報告，銀行作為私募基金的托管機構(gòu)，已嚴(yán)格按照基金法等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，并依據(jù)《托管合同》約定，恪守契約精神，依法依約采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，及時履行妥善保管基金財產(chǎn)等職責(zé)。需要說明的是，各銀行在《托管合同》中有關(guān)當(dāng)事人承諾與聲明、權(quán)利與義務(wù)中，均明確銀行對托管資產(chǎn)的托管，并非對私募基金管理人設(shè)立的合伙企業(yè)本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險。

　　此外，卜祥瑞從4個方面闡述了銀行托管私募基金的權(quán)責(zé)問題。第一，基金法并未規(guī)定銀行共同受托責(zé)任，即該法僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權(quán)投資基金等其他私募基金；第二，依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行并不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責(zé)；第三，托管銀行依法依規(guī)不承擔(dān)“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”義務(wù)；第四，商業(yè)銀行作為托管機構(gòu)依法不承擔(dān)“保全基金財產(chǎn)”連帶責(zé)任。

　　卜祥瑞表示，托管銀行應(yīng)當(dāng)而且必須根據(jù)法律規(guī)定及合同約定履行相關(guān)職責(zé)，但是絕不能超越法律法規(guī)、合同賦予的托管義務(wù)，否則容易將外部風(fēng)險傳導(dǎo)到銀行體系。

　　某大型銀行法律事務(wù)部相關(guān)人員此前在一篇研究中表示，對于私募股權(quán)基金，由于其投資運作的專業(yè)性以及非公開的信息披露機制，托管人獲取的投資交易信息非常有限，托管職責(zé)的履行存在一定的局限性。但投資者對托管人職責(zé)認(rèn)識不足，一旦基金在投資運作中出現(xiàn)風(fēng)險，往往認(rèn)為托管人未妥善履行托管職責(zé)。因此，私募股權(quán)基金托管人面臨的法律風(fēng)險通常大于證券投資基金。由于相關(guān)監(jiān)管規(guī)定并未明確私募股權(quán)基金托管人的職責(zé)，托管人的職責(zé)范圍主要根據(jù)基金運作實際需要由基金合同來界定，其中，核心職責(zé)主要包括交易監(jiān)督、資金清算、信息披露。

　　托管制度亟待完善

　　實際上，中國銀行業(yè)協(xié)會的上述文章在回應(yīng)各方關(guān)切的同時，也助推了業(yè)內(nèi)對此問題的更多探討。

　　中國國際期貨公司總裁王永利在分析中認(rèn)為，從現(xiàn)在暴露出來的問題看，股權(quán)類私募基金業(yè)務(wù)相關(guān)方的權(quán)責(zé)界定非常模糊、存在歧義，資金募集和運用過程中的監(jiān)管規(guī)定存在很大漏洞。上海意隆等私募股權(quán)基金暴露的問題可能不是最后一個。

　　王永利進一步表示，實際上，這類規(guī)則不完善、監(jiān)管不協(xié)調(diào)的問題也并非私募股權(quán)基金存在的個別現(xiàn)象，在很多金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域都有所體現(xiàn)。之所以出現(xiàn)這些現(xiàn)象，存在近年來業(yè)務(wù)快速發(fā)展與管理經(jīng)驗不足、同類業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不一、不同部門規(guī)則不統(tǒng)一等很多可以理解的客觀影響因素。

　　顯然，從風(fēng)險事件的發(fā)生、發(fā)酵，再到此后業(yè)界理性探討、妥善處理，對于依然處于改革探索中的中國金融業(yè)而言，有“亡羊補牢”之效果。

　　國浩律師事務(wù)所相關(guān)律師表示，由于在法律層面未對托管人的職責(zé)進行細(xì)化，故托管人職責(zé)和義務(wù)主要來源于基金合同和托管協(xié)議的相關(guān)約定。因此，托管人履職是否適當(dāng)?shù)闹饕獦?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同條款，只要托管人按照合同的約定履行職責(zé)，通常即可免責(zé)。但在基金管理人失聯(lián)頻發(fā)的背景下，托管人僅按合同約定履職，將無法充分保障投資者的利益，也不利于私募基金行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。對此，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各方利益，在盡可能保障投資者合法權(quán)益的同時，不過分加重托管人的責(zé)任，使托管人和投資者形成有效的對接，共同推動風(fēng)險事件的處置進程。

　　王永利表示，在當(dāng)前經(jīng)濟金融發(fā)展進入換擋轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，大量金融風(fēng)險問題開始集中暴露，這類問題需要高度重視。防范化解重大金融風(fēng)險已經(jīng)成為當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)中求進的首要攻堅任務(wù)，是金融監(jiān)管及公安、司法等相關(guān)部門的共同責(zé)任。出現(xiàn)問題時，相關(guān)部門應(yīng)加強溝通、密切配合、實事求是、共同努力，盡快研究出統(tǒng)一可行的解決辦法。